最近，北京百朗园小区24名业主致函全国人大常委会，认为北京市高级人民法院2004年12月18日发出的《关于审理物业管理纠纷案件的意见》严重违宪违法，请求全国人大常委会对《意见》进行违宪违法审查。

　　请求函提出，2004年12月18日，北京市高级人民法院发出关于印发《北京市高级人民法院关于审理物业管理纠纷案件的意见(试行)》(以下简称《意见》)，要求第一、第二中级人民法院、各区县人民法院“在审判工作中认真遵照执行”。我们认为，该《意见》严重违反了宪法和法律，已经造成了严重后果，根据《宪法》第五条、第十三条、第三十三条的规定，特致函全国人大常委会请求对该《意见》进行违宪违法审查。请求函的主要观点如下：

　　《意见》关于审理物业管理合同效力的规定与宪法和法律严重抵触

　　先看《意见》是怎样规定的：“业主委员会代表业主与物业管理企业签订物业服务合同后，单个业主或部分业主要求解除物业服务合同的，不予支持。”

　　再看北京市各法院是怎样认真遵照执行的：

　　案例一：北京市第一中级人民法院(2005)一中民终字第1189号民事判决书称：“本院认为，百朗园小区物业管理委员会代表全体业主与宝联物业公司所签订的《物业管理委托合同》系双方真实意思表示，且不违反相关法律规定，应认定合法有效。宝联物业公司及百朗园小区的所有业主均应按照合同约定履行各自的权利义务。”

　　案例二：北京市海淀区人民法院(2005)海民初字第14152号民事判决书称：“本院认为，百朗园小区物业管理委员会与宝联公司签订的物业管理委托合同合法有效。宝联公司及百朗园小区的所有业主均应按合同约定履行各自的权利义务。”

　　下面我们看一看法院遵照《意见》作出的判决又是怎样违宪违法的：

　　《宪法》第五条规定：“国家维护社会主义法制的统一和尊严”。“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”。“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”

　　《宪法》第十三条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”

　　《宪法》第三十三条规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”

　　《民法通则》第六十三条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。”第六十五条规定：“民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。”第六十六条规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。”

　　我国《合同法》第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规”。第八条第二款规定：“依法成立的合同受法律保护。”第四十八条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”第五十二条第五款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。

　　关于合同纠纷的审判程序，根据我国相关法律，最高人民法院早在1984年9月27日《关于贯彻执行〈经济合同法〉若干问题的意见》中就有明确规定，要求各级法院在审理合同纠纷时，首先要从四个方面审查合同的效力：1、审查合同主体是否有法人资格，审查合同签订人的代理资格及代理权限;2、审查合同内容是否合法;3、审查合同当事人的意思表示是否真实;4、审查合同是否履行了法定的审批手续。

　　从前面列举的有关法律规定和最高人民法院关于合同效力的审判程序来看，小区物业管理委员会和业主委员会都不具有独立承担民事责任的法人资格。在没有当事人书面委托代理或在没有业主大会决定并提供书面委托代理的情况下，物业管理委员会和业主委员会都没有签订物业管理服务合同的代理权。百朗园原物业管理委员会，无论是在《物业管理条例》颁布前还是在《物业管理条例》颁布后，都没有取得当事人或全体业主的书面委托代理的授权委托书，因而不具有签订物业管理委托合同的代理资格。然而，法院却遵照《意见》的规定，在没有证据证明百朗园原物业管理委员会有代理权的情况下不仅作出“合法有效”的认定，而且还支持收取“中修费”等多项违法收费，给小区业主造成上百万元的经济损失，严重地侵犯了公民的合法的私有财产，严重违反了《民法通则》和《合同法》关于通过代理人实施民事法律行为的规定。北京市高级人民法院的《意见》将“代理”这样一个有明确法律界定的概念篡改为“代表”这样一个含糊不清和似是而非的概念，设立“法外法”对抗国家法律关于民事法律行为代理权的明确规定的做法，已经在北京市各级法院审理物业管理纠纷中造成了严重后果，严重损害了社会主义法制的统一和尊严。所属法院在对一个违法《意见》“认真遵照执行”基础上作出的判决必然是违法的判决，依据一个违法判决采取的强制执行必然是违法的强制执行。我们认为，法院根据这种没有代理权的合同判令业主支付物业费甚至包括某些违法收费，其性质就是非法侵占公民的合法的私有财产;依据这种错误判决采取的强制执行，包括搜查现金和强制拘留，其性质也是非法的。《意见》的出台，是导致近年来北京市物业纠纷案件大幅上升，业主总是普遍败诉，而物业管理公司利用合同约定这一合法形式非法侵犯业主合法权益的行为却得到法院保护的根本原因，也是导致朝阳区法院对16位业主采取强制拘留在全国引起震惊的根本原因。

　　《意见》违反合同当事人法律地位平等和公平、公正原则，要求所属法院在审理物业管理纠纷案件中向社会强势利益集团倾斜，侵犯了普通人民群众的合法权益

　　1、提出期限届满失效的合同自动延续是违法的。

　　《合同法》第四十六条规定：“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。”

　　《意见》却规定：“物业服务合同到期后，双方没有解除合同并继续履行的，视为合同自动延续。”

　　我们看到，按照《合同法》的规定，合同到期双方权利义务终止，不存在还需要解除的问题。合同解除，是指合同有效期内当事人协商一致解除合同或依法解除合同的一种民事法律行为。《意见》违反《合同法》的规定，将两者混为一谈，在合同期限届满时再增加一个“解除合同”的条件，并创造出一个“合同自动延续”的概念。可见，其偏袒物业管理企业利益的用意是何等的明显。

　　2、支持高额滞纳金是违法的。

　　《民法通则》第一百一十二条规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金;也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。”

　　《合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”

　　《意见》却规定：“业主拖欠物业服务费用，物业管理企业依据约定请求一并支付滞纳金的，应予支持。滞纳金过高的，可以依据欠费方的请求予以适当调整，调整后滞纳金一般不应超过欠费金额。”

　　我们看到，《意见》支持滞纳金没有法律依据。我国现有法律体系中，只有税法规定了滞纳金，我国《合同法》只有违约金的规定而没有滞纳金的规定。滞纳金是由法律规定的，一般只适用于政府对公民和企业。违约金是平等主体之间由合同双方当事人约定的，双方都有承担违约赔偿的义务，并且按照法律规定，约定违约金“应当相当于另一方因此受到的损失”。《意见》在物业管理纠纷案件中支持高额滞纳金，严重违反了《民法通则》和《合同法》关于违约金的规定。

　　3、要求法院在审理追索物业费案件中“适用诉讼时效时不宜过苛”也是违法的。

　　《民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为两年，法律另有规定的除外。”第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。”

　　《意见》却规定：“审理追索物业费案件，应依照现行法律关于诉讼时效的规定。但在适用诉讼时效时不宜过苛，除物业管理企业明显怠于行使权利的，可认定其在持续主张权利。”

　　《民法通则》对诉讼时效是有法律明确规定的。法律就是法律，不是橡皮筋。提出“诉讼时效不宜过苛”，就是给下级法官一个暗示：在追索物业费的案件中要更多地倾向于物业公司。这不仅违反了当事人法律地位平等和司法公正原则，也直接违反了《民法通则》关于诉讼时效的规定。

　　4、提出“由全体业主行使提起诉讼的权利”违反了《民事诉讼法》第五十五条的规定。

　　《民事诉讼法》第五十五条规定：“诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间向人民法院登记。

　　向人民法院登记的权利人可以推选代表人进行诉讼;推选不出代表人的，人民法院可以与参与登记的权利人商定代表人。

　　代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表人同意。

　　人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，适用该判决、裁定。”

　　关于诉讼主体，《意见》却规定：“对于损害全体业主公共权益的案件，没有成立业主委员会的，由全体业主行使提起诉讼的权利。”

　　案例：百朗园62名业主，就宝联物业公司与原百朗园物业管理委员会签订的2004年-2006年的物业管理委托合同，因管委会不具备签订合同的主体资格，诉至海淀区人民法院，请求认定合同无效。海淀法院依据《意见》的规定作出以下判决：“本院认为，对北京宝联物业管理有限公司与百朗园管理委员会签订的百朗园2004年至2006年度物业管理委托合同存在异议，应由百朗园小区业主委员会作为原告提起诉讼，在百朗园小区业主委员会尚未成立的情况下，应由全体业主作为原告进行诉讼。现百朗园小区部分业主不能成为本案适格的原告，其对宝联公司提起的诉讼，依法应予驳回。”

　　我们看到，《意见》提出“由全体业主行使提起诉讼的权利”，实际上是为业主提起诉讼设置了一道无法操作的因而是不可逾越的障碍，违反了《民事诉讼法》第五十五条的规定，严重侵犯了公民的诉讼权。

　　请求函强调提出，值得注意的是，现在，随着人民群众法制观念的不断增强，“依法行政”已经深入人心，一旦认为政府的某些违法行政行为损害了公民或企业的合法权益，可以申请行政复议或提起诉讼。但是对于法院和法官的违宪违法行为，当事人通过上诉和申诉很难得到纠正，人民检察院和各级人大的监督力度也极其有限，国家《监督法》又长期搁浅而迟迟不能出台，像类似北京市最高级人民法院《关于审理物业管理纠纷案件的意见》这样与宪法和法律严重抵触，要求所属法院“认真遵照执行”的“法外法”，希望能够引起全国人大常委会的高度重视和密切关注。

　　请求函最后强调，综上所述，我们认为北京市高级人民法院《关于审理物业管理纠纷的意见》严重违宪违法并且已经已在审判实践中造成了严重后果。根据《宪法》第六十七条第八款的规定，请求全国人大常委会对该《意见》进行违宪违法审查并予以撤销。

　　原载于《现代物业》杂志2006年3期总第45期