编者按：民法典是在采用成文法的国家中，用以规范平等主体之间私法关系的法典，是社会民事关系的基础。2014年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出了“加强市场法律制度建设，编纂民法典”的目标。次年，第五次民法典编纂工作正式启动。2018年9月5日，民法典各分编草案在中国人大网公布，向社会公开征求意见。
 

　　原载于《现代物业·新业主》2018年12期/总第444期
 

　　现将本人对《民法典草案》(征求意见稿)中第六章“业主的建筑物所有权”及第二十三章“物业服务合同”中部分条款的意见和建议呈报如下。
 

　　有关车位、车库的法律条文没有明晰权属

　　《民法典草案》(征求意见稿)，以下均简称《民法典草案》，第六章中有关车位、车库的法律条文没有明晰权属，反而在“所有权”这个名词以外，又增加了一个不明晰边界的“权属”名词，已经引起了很多纠纷和冲突。车位和车库，一般分为：建筑物内的(一般在地下)车位、建筑区划内建设的停车楼或非建筑物的停车设施以及规划批准在土地上的车位这三种。其权属部分，权利义务不明，是业主与房屋建设单位纠纷的主要原因之一。

　　《民法典草案》第六十六条原文是：业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。

　　《民法典草案》第六十八条原文是：业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务;不得以放弃权利不履行义务。业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让。

　　从字面上理解，建筑物内只有“住宅、经营性用房等”为专有部分，而其他部分均为共有。但是，建筑物内的车库、车位是否属于专有部分，法律条文并没有说清楚。这就导致问题：车位的所有权人是否是业主，车位所有权人是否应该履行业主义务(即分摊物业费)成为小区冲突的原因之一。

　　而《民法典草案》第七十条的原文是：建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。

　　这里的“归属”是否属于本法所规定的“所有权”，是否属于本章所规定的“建筑物区分所有权”中的专有部分，法律并没有说清楚。

　　这种“归属”权的转让即可以通过出售、附赠或出租的方式约定的前提，是否应该以出让人(即房屋建设单位)拥有所有权为基础?否则，其根据什么转让不属于自己的权属给受让人呢?在实践中，这种“归属”权的出售、附赠或出租，实际上等于可以通过约定产生所有权，这种英美法的理念很难在法院获得支持，即受让人因无法获得权属凭证(房产证)而无法获得法律的保障。

　　本人建议《民法典草案》第七十条的修订，将车位、车库明确三种情况进行修订：建筑物内规划用于停放汽车的车位、车库，属于该建筑物内的专有部分;建筑区划内，规划用于停放汽车的独立建筑物可参照本法第六十六条、第六十七条规定确定权属;建筑区划内占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。这样，则可以彻底解决车位、车库因权属不清导致的冲突。
 

　　《民法典草案》第六章中关于“明示属于个人的”绿地的提法的修改建议

　　《民法典草案》第六十九条原文是：建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。

　　有关绿地的权属规定有“明示属于个人的除外”。也许法律是想解决区分所有权建筑物首层那些附带赠送小花园绿地的确权。否则，不可能在建筑区划中有可以获得土地使用权证的、属于个人的绿地。如果确实是本人估计的情况，建议将该法律条文修订成为：当事人通过附赠毗邻建筑物的绿地，由受赠人管理和使用，但应该遵守管理规约和国家法律的规定。
 

　　《民法典草案》第六章中有关业主共同决定门槛设置条款的修改建议

　　《民法典草案》第七十三条的原文是：

　　下列事项由业主共同决定：

　　(一)制定和修改业主大会议事规则;

　　(二)制定和修改管理规约;

　　(三)选举业主委员会或者更换业主委员会成员;

　　(四)选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人;

　　(五)筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金;

　　(六)改建、重建建筑物及其附属设施;

　　(七)改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动;

　　(八)有关共有和共同管理权利的其他重大事项。

　　业主共同决定事项，应当由专有部分占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参加表决。决定前款第五项至第七项规定的事项，应当经参加表决专有部分面积四分之三以上的业主且参加表决人数四分之三以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经参加表决专有部分面积过半数的业主且参加表决人数过半数的业主同意。

　　本条最后一款，可能是参考了我国台湾地区“公寓大厦管理条例”第三十一条[1]增加了“应当由专有部分占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参加表决”。这种修改实际上比现行《物权法》的相应条文的规定提高了业主参与的门槛，理由如下：

　　按现行《物权法》的规定，只规定了需要人数面积双过半的同意即可，而《民法典草案》中需要增加人数面积双三分之二的参加表决，这个条件在绝大多数小区内都是无法实现的。例如业主委员会委员的定期选举等事项都是维系业主组织运行的重要条款，不应提高“参与”的人数而使其无法实现。尽管从“同意”的调整至“参加表决”的3/4导致实际同意的只需要1/3比例，比原来1/2的比例有所降低，但“2/3的投票率”在任何群体中都很难实现这也是事实。

　　纵观中国台湾地区“公寓大厦管理条例”，其对业主不参与的情况有补充救济机制，即其第三十二条规定，只需要“人数、面积五分之一以上的业主”参与即可，且决议通过的条件只有参会者的一半即可[2]。当然，中国台湾地区“公寓大厦管理条例”的第三十条和第三十二条等对通知和送达也做出了明确的门槛规定，这也是必须的。而如果目前的文本成为法律，则会导致很多小区业主大会会议无法召开进而产生组织危急并引发群体问题。

　　另外，《民法典草案》的本条比现行的《物权法》多了第七项，并将其与需要绝对多数通过才有效的第五项、第六项归在一起。本人认为第七项的增加是必要的，但归类放在简单多数表决通过的各项中更加合理，利于业主共有财产孳息的产生进而减少业主们分摊的物业费支出。原来没有这条法律的规定时，的确会产生物业服务企业或业主委员会的滥权行为并引起业主们的不满。
 

　　《民法典草案》第六章和第二十三章在表述同一法律概念时，用词不一致，应该修订

　　第六章第八十一条第二款有“物业费”这个词汇，而第二十三章通篇没有这个词汇，相反在第七百二十五条有“服务收费项目、服务收费计算标准”等词汇，仍然把物业服务企业或其他管理人的行为视为服务收费。

　　按照《民法典草案》第六章第七十八条所规定的、业主们按专有部分所占比例分摊的、建筑物及其附属设施设备的费用到底是什么性质，则见本人的下一条修改建议。
 

　　物业服务合同的相关条款应该以《信托法》的框架为基础

　　《民法典草案》第二十三章物业服务合同的相关条款，应该以《中华人民共和国信托法》的框架为基础，而不是如第七百三十四条所称“参照适用委托合同的有关规定”。

　　先说物业管理活动中的两笔钱的属性。

　　台湾地区“公寓大厦管理条例”将大陆《物权法》中的物业费(详见《民法典草案》第八十一条)定义为“公共基金”，详见其第十条第二款[3];

　　香港地区的《建筑物管理条例》定义为“常用基金”，详见其2.0之(1)[4];

　　可见物业费(英文为Operating Found)实际上是“基金”性质，是一种用于运行和维护建筑物的消费型基金，而不是物业服务企业受托管理的“服务费”。但这个基金中当然应该包括向物业服务企业支付的服务费用部分。

　　我国大陆/内地现行制度中的住宅专项维修资金属于缴费的业主所有[5]，故则称其为“资金”是合理的。在《民法典草案》中确立为“共有”[6]，这是非常正确的。即是共有，就是独立于每个业主的一个基金性质。

　　台湾地区没有专门用于房屋重大修缮的资金预筹机制，但其“公寓大厦管理条例”规定发生相关情况时由“公共基金”支付[7];

　　香港地区的《建筑物管理条例》定义为“备用基金”，详见其2.0之(2)[8];

　　可见用于建筑物大修的资金(英文为Reserve Found)亦为基金性质。

　　物业服务企业并非只管理建筑物及其附属设施，而同时也管理着由业主们共同筹集的这些(消费型)基金，并在管理不动产和用于不动产运行、养护、维修的基金的活动中，收取服务费用，即《中华人民共和国信托法》(以下简称《信托法》)中的“报酬”[9]。

　　从我国坊间的“物业费”和“维修资金”的本质看，物业服务企业应该属于《信托法》框架下民事信托的受托人无疑。在这个信托结构中，发展商或业主大会设立信托，是委托人;每个业主是受益人;物业服务企业是受托人。

　　《信托法》框架中的很多条款，都非常有利于区分所有权建筑管理过程中每个业主(受益人)与物业服务企业之间信任的持续维系，如《信托法》中的下列条款：

　　第二十条 委托人有权了解其信托财产的管理运用、处分及收支情况，并有权要求受托人作出说明。

　　委托人有权查阅、抄录或者复制与其信托财产有关的信托帐目以及处理信托事务的其他文件。

　　第三十三条 受托人必须保存处理信托事务的完整记录。

　　受托人应当每年定期将信托财产的管理运用、处分及收支情况，报告委托人和受益人。

　　受托人对委托人、受益人以及处理信托事务的情况和资料负有依法保密的义务。

　　第四十九条 受益人可以行使本法第二十条至第二十三条规定的委托人享有的权利。受益人行使上述权利，与委托人意见不一致时，可以申请人民法院作出裁定。

　　受托人有本法第二十二条第一款所列行为，共同受益人之一申请人民法院撤销该处分行为的，人民法院所作出的撤销裁定，对全体共同受益人有效。

　　特别是《信托法》第四十九条第一款，即防止任何业主对物业服务企业随意提出要求，也给予每个业主为了全体业主利益通过法律途径理性改变业主大会决定的途径;而第二款更提供给每个业主通过法律途径纠正受托人的不当行为的途径，且人民法院的裁判对全体业主有效。

　　当然我们也无需担心每个业主会滥用诉权，毕竟其自己要承担时间成本或律师费等成本的，除非受托人即物业服务企业有重大的过失，否则一般情况下业主也不会随意选择法律途径解决。

　　《信托法》对物业服务企业的约束，还体现在第三十八条第二款的规定“受托人辞任的，在新受托人选出前仍应履行管理信托事务的职责。”这与《民法典草案》第二十三章第七百三十二条“物业服务合同终止后，在业主选定的新物业服务人接管之前，原物业服务人应当继续处理物业服务事务，并可以请求业主支付该期间的报酬”的精神相吻合，而与《民法典草案》委托合同第七百一十六条之“委托人或者受托人可以随时解除委托合同”的精神相悖。
 

　　物业管理活动中物业服务企业就业主欠费的诉权来源问题

　　在中国物业管理行业传统观念中，物业费是物业服务企业的营业收入，其自然有对欠费主体的请求权。但如果合同的一方是业主大会，则其请求权应该指向业主大会而不是业主大会的成员;如果物业服务企业可以向单个业主提起欠费诉讼，在单个业主都不是合同的一方的条件下，单个业主向物业服务企业物业管理服务瑕疵诉讼的权利来源又是什么呢?诉讼判决要求物业服务企业的赔偿是否应该溯及每个业主呢?总之，这些问题用简单的委托关系都不能很好地解释清楚，而使用信托框架一切就迎刃而解了!

　　物业费是属于全体业主的基金，物业服务企业通过获得受托的基金管理权，以自己的名义向基金筹集义务人追讨属于全体业主的基金份额。其获得基金管理和物业资产管理的报酬。其诉权是法定由基金管理人以自己的名义对基金进行管理的行为;单个业主对物业服务企业的诉讼，是以其受益人行使委托人的权利的一种行为，诉讼结果当然对每个业主都有效。

　　另外，由于中国业主组织的人数远远超过西方发达国家几倍甚至几十倍，让如此巨量的人群组织起来在人类活动中都是极其困难的。引入信托机制则可以很好地利用巨量人群中的少数智者和贤能人士，用他们的精力、智慧来监督和约束物业服务企业做好全体业主的物业管理服务活动。

　　总之，信托的好处多多，希望立法机关及专家，再认真考虑本人的上述观点，将中国的物业管理活动与市场经济成熟且发达的国家和地区接轨。
 

　　结语

　　本人思考的出发点，主要是基于：地面车位、地下车库和停车楼等规划附属空间或建筑物的所有权，《物权法》的条文并未明确解决这部分建筑物的权属问题，反而导致很多纠纷的产生。此外，其满足了本小区业主需要后，向非本小区业主转让的车库的所有者是否有本小区业主身份，即是否有业主组织的投票权，《物权法》也没有说明。

　　经调查美国、中国香港的物业费，都是业主组织的基金(Founding)性质，即业主组织与物业管理人之间，是委托人和基金管理人的关系，即是信托关系，同时赋予业主理事会(类似于我国内地的业主委员会)相应的管理职权(包括对业主组织成员的诉权和申请留置权等)。这种制度设计关键是一方面通过业主委员会提高业主组织的运行和对物业管理人的监督效率，另一方面又利用任何业主在信托关系中受益人的地位，通过司法机构裁判管理人的不当行为。在中国小区业主人数量远远超过人类一般组织能力上限的情况下，引入信托理念和机制，对小区业主权益保护、对管理人监督的门槛降低、裁判的权威性和可执行性同时发生效力，利于小区的稳定。

　　法律属于上层建筑的范畴，只要不违反基本逻辑和公平正义原则就没有严格的对错之分，而是否与国家的经济基础相适应和是否具有足够的前瞻性则是值得讨论和商榷的。

　　以上便是本人在多年的实践过程中，对题目涉及的两个章节中具体法律条文修订的出发点。
 

　　注释：

　　[1] 我国台湾地区“公寓大厦管理条例”摘抄：

　　第三十条 区分所有权人会议，应由召集人于开会前十日以书面载明开会内容，通知各区分所有权人。但有急迫情事须召开临时会者，得以公告为之;公告期间不得少于二日。

　　管理委员之选任事项，应在前项开会通知中载明并公告之，不得以临时动议提出。

　　第三十一条 区分所有权人会议之决议，除规约另有规定外，应有区分所有权人三分之二以上及其区分所有权比例合计三分之二以上出席，以出席人数四分之三以上及其区分所有权比例占出席人数区分所有权四分之三以上之同意行之。

　　第三十二条 区分所有权人会议依前条规定未获致决议、出席区分所有权人之人数或其区分所有权比例合计未达前条定额者，召集人得就同一议案重新召集会议;其开议除规约另有规定出席人数外，应有区分所有权人三人并五分之一以上及其区分所有权比例合计五分之一以上出席，以出席人数过半数及其区分所有权比例占出席人数区分所有权合计过半数之同意作成决议。

　　前项决议之会议纪录依第三十四条第一项规定送达各区分所有权人后，各区分所有权人得于七日内以书面表示反对意见。书面反对意见未超过全体区分所有权人及其区分所有权比例合计半数时，该决议视为成立。

　　第一项会议主席应于会议决议成立后十日内以书面送达全体区分所有权人并公告之。

　　[2] 见上条

　　[3] 我国台湾地区“公寓大厦管理条例”摘抄：

　　第十条 专有部分、约定专用部分之修缮、管理、维护，由各该区分所有权人或约定专用部分之使用人为之，并负担其费用。

　　共享部分、约定共享部分之修缮、管理、维护，由管理负责人或管理委员会为之。其费用由公共基金支付或由区分所有权人按其共有之应有部分比例分担之。但修缮费系因可归责于区分所有权人或住户之事由所致者，由该区分所有权人或住户负担。其费用若区分所有权人会议或规约另有规定者，从其规定。

　　……

　　[4] 香港《建筑物管理条例》摘抄：

　　20基金的设立

　　(1)法团须设立并维持一项常用基金。

　　(a)以支付法团根据本条例或公契(如有的话)规定行使权力或执行职责的费用;及

　　(b)以支付建筑物作为一个整体所应付的地税、保险费、各种税项及其他支出(包括与保养及修理有关的支付)。(由1993年第27号第19条修订)

　　[5] 《住宅专项维修资金管理办法》(中华人民共和国建设部、中华人民共和国财政部令第165号)摘抄：

　　第九条 业主交存的住宅专项维修资金属于业主所有。

　　从公有住房售房款中提取的住宅专项维修资金属于公有住房售房单位所有。

　　[6] 《民法典草案》摘抄：

　　第七十六条 建筑物及其附属设施的维修资金，属于业主共有。经业主共同决定，可以用于电梯、屋顶、外墙、无障碍设施等共有部分的维修、更新和改造。维修资金的筹集、使用情况应当公布。

　　[7] 我国台湾地区“公寓大厦管理条例”摘抄：

　　第十一条 共享部分及其相关设施之拆除、重大修缮或改良，应依区分所有权人会议之决议为之。

　　前项费用，由公共基金支付或由区分所有权人按其共有之应有部分比例分担。

　　[8] 香港《建筑物管理条例》摘抄：

　　20基金的设立

　　(2)法团可设立并维持一项备用基金。

　　(a)以供用作任何属未有预计或紧急性质的开支;及

　　(b)以便在根据第(1)款设立的基金不足以支付第(1)款所指明的各类支出时，用作付款。

　　[9] 《中华人民共和国信托法》摘抄：

　　第三十五条 受托人有权依照信托文件的约定取得报酬。信托文件未作事先约定的，经信托当事人协商同意，可以作出补充约定;未作事先约定和补充约定的，不得收取报酬。

　　约定的报酬经信托当事人协商同意，可以增减其数额。

　　(本文原为作者提交全国人大常委会法制工作委员会关于《民法典草案》(征求意见稿)部分章节的意见和建议，发表时有适当编改。)