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一个时期以来，住宅房问题已成为城市居民街谈巷议的热门话题，也是许多家庭的一本难念之经。无房少房的人们，几乎无时无刻不在精打细算，以聚沙成堆、集腋成裘的精神，为获得一套差强人意的住房积攒资金。有幸获得住房的人，也往往还要承受理不清也解不开的困惑、烦恼和无奈。人们闻听到我国将出台一部物权法，将赋予小区业主一个建筑物区分所有权，虽然倍感陌生和深奥难解，仍然多方求教，探问究竟，想从这里得到问题的答案和维权的武器。其心情之急迫，期盼之殷切，有如大旱之望云霓。但是，人们也感到目前物权法（草案）关于建筑物区分所有权的规定，尚未达到十分完善的地步，还难以在诸多方面成为人们解疑释惑的判别基准和定纷止争的裁判规范。
建筑物区分所有权是共有权的一个类型，而且是不动产共有权，属于法制史上的新生代，本性乖戾，桀骜不驯。本来在各国的历史发展中，共有财产制是人们不愿意采用和难以长时间存续的一种财产制度，往往因维护管理不善、责任不清和纠纷频发而不得不以分割财产而告终，成为大家庭中继承财产的一种过渡形态。但在近代的许多大城市中，又由于土地奇缺而不得不大量兴建多层建筑物，以作为城市房地产的主要形式，并相应地出现了区分所有权制度。这种区分所有权几乎与多层建筑物同生共存，且共有人为数众多，导致财产关系和人际关系多边化、复杂化和长期化，自其诞生之日即成为“麻烦制造者”，人们欲摆脱而不能。而在我国，又大量地采用住宅区而且是封闭半封闭住宅区的形式，范围大，人数多，又为这种多边复杂的关系火上添油。因此，如何设计和创立一种合身得体的区分所有权制度，以调整和规范这种多边复杂的财产关系，就成为我国民法的重要课题和难题。而目前物权法（草案）的建筑物区分所有权这一章之所以难臻十分完善，亦应在情理之中。
为共襄此项立法宏举，笔者趁国庆节长假期间仓促提笔，就下面几个问题讲一点粗浅的意见，同相关专家同仁商榷并求教。
一、关于建筑物区分所有权的概念和定义
先从建筑物所有权的概念说起。所谓区分所有权是对一个共有物的区分所有权。就我们的话题而言，这种共有物可以是一栋建筑物，也可以是一个住宅区。而在我国目前情形下，这种共有物主要是以住宅区的形式存在。区分所有权指向权利人的专有部分和共有部分中的应有份。无论是独栋建筑物或者住宅区的区分所有权，其专有部分都是套内面积或套内空间，但共有部分则很不相同。独栋建筑物的共有部分只包括建筑物内除专有部分以外的其他房屋面积、附属设施和地基（土地使用权）；住宅区的共有部分则要扩张到建筑物以外的大片土地（使用权）和附属设施，非住宅的建筑物也属于附属设施。如果我们的物权法只有建筑物区分所有权的概念，住宅区的共有权也按建筑物区分所有权对待，就会有一个很大的共有部分处于权属不明状态，必然带来住宅区财产关系的混乱。我们都知道，土地是房地产的基础，地价要占到房价的20%至40%，在大城市的黄金地段，甚至要占到50%还多。如果住宅区的业主只就建筑物拥有区分所有权，那么建筑物以外的大片土地（使用权）及其附属设施究竟归谁？
笔者看过日本、我国香港有关房地产共有权的法律和魁北克、荷兰民法典的物权编，他们对此种共有权采用不同的法律概念，但相关法律制度都覆盖独栋建筑物和住宅区两种情形。不妨在这里作简要介绍：
日本的《建筑物区分所有法》包括第一章[建筑物区分所有]的第1条至第64条和第二章[住宅区]的第65条至第68条，其中第66条[建筑物区分所有规定的准用]规定第一章中的三十六条规定，在改变某些用语后准用于第二章的住宅区。例如将第一章的“建筑物内”、“区分所有人”和“管理组合法人”分别相应地改为“住宅区内”、“住宅建筑物区分所有人”和“住宅区管理组合法人”。第二章第67条[住宅区共用部分]则就住宅区的共用部分作了与第一章不同的规定。
魁北克民法典专列包括七十二条的不动产区分共有权（divided co-ownership of immovables）一章，所称不动产包括独栋建筑物和住宅区，相应的用语为私人部分（private portion）和共同部分(common portion)。它的第1044条规定，“下列各项被推定为共同部分：土地、庭院、墙外走廊或阳台、公园和花园、通道、楼梯和电梯、出入口和大厅、公共卫生间、车库、储藏室、地下室、建筑物的地基和主墙、公共装置和设备，诸如中央供暖和空调系统及管道和线路等，包括其通过私人部分（private portions）的部分”。
我国香港地区的房地产法律包括一个庞大的由单行成文法、普通法、习惯法和政府法令组成的体系，他们的法律概念与大陆法系不同，但具体规则大同小异。他们把五栋以上多层楼宇（multi-storey building）称为屋村（village），相当于我们的住宅区。屋村和四栋以下多层楼宇的业主的共同部分（包括土地和设施）有很大不同，四栋以下多层楼宇甚至没有楼宇以外的共同部分。四栋以下楼宇的业主法团（即业主法人组织，owners incorporation）由每栋楼宇的业主组成，屋村的业主法团则由屋村内全体业主组成。
因此，笔者认为，我们的物权法中，应当有住宅区的概念，并增加必要的调整住宅区区分所有权的特别规则。提一个具体建议：或者将建筑物区分所有权改为建筑物和住宅区区分所有权，或者在第六章增加一条规定，即“本章关于建筑物区分所有权的规定，适用于住宅区区分所有权”。
再看建筑物区分所有权的定义。物权法（草案）第二百五十二条规定，“业主的建筑物区分所有权，是指高层建筑物出现后，各业主对住宅等专有部分享有所有权，对电梯、过道等共有部分享有共有和共同管理的权利”。这个定义，也有可商榷之处。
第一，内涵有挂少漏多之弊。这个定义对共有部分只列举了电梯和过道两项，过于简单，既遗漏了建筑物以内的地基（使用权）和附属设施（包括人防设施），更遗漏了建筑物以外的大片土地（使用权）和大批附属设施。这里有一个问题，我们现在对区分所有权的定义完全回避了土地使用权，这是一个很大的遗漏，既造成业主权利的缺失，也使住宅区的财产权属关系处于模糊状态，难以理清，可能成为纠纷之源。诚然，现在的建筑物区分所有权这一章位于第三编即所有权编之下，似乎揉不进也容不下作为用益物权的土地使用权。果真如此，则我国城市的不动产基本上由国有土地使用权构成，而不是由国有土地所有权构成，这样一来，岂不是城市里就不存在不动产的所有权了吗？笔者看到，我国香港地区的多层楼宇均建于批租土地之上，魁北克、荷兰的共有不动产既可以由土地所有权构成，也可以由地上权或永租权（租赁开发权）构成，但他们都把土地作为共有部分的主要组成部分，区分共有权中均包含土地权益。日本的建筑物区分所有权确不包含建筑物占地利用权，但在《建筑物区分所有法》第一章另列占地利用权一节，将占地利用权规定为区分所有人的权利，并在第二十三条[分离处分的禁止]规定，“区分所有人不得将其专有部分与占地利用权相分离而处分之。”笔者认为，我们不应因区分所有权位于所有权编之下而因噎废食，而应努力争取有所作为。做法可以有三：一是将住宅区内的建筑物地基和建筑物以外的土地纳入共有部分，使土地权益成为业主权利的组成部分，并将共有部分改称共同部分；二是大体上仿照日本的做法，在建筑物区分所有权这一章另行规定土地使用权，使业主权利不被人为地阉割；三是如果上述两种做法在法律体系上有不相容之处，也可考虑如同对待“占有”一样，另辟建筑物区分所有权一编，并相应地将建筑物区分所有权改为不动产区分所有权或者房地产区分所有权，甚至将区分所有权改为区分共有权。
笔者有一个感想，关于建筑物区分所有权的立法，是一项奠基性的工作，迈好这一步，对当前和今后的影响都很大，如果建筑物区分所有权这一章完全回避和只字不提住宅区，完全回避和只字不提土地使用权，既与现实生活距离较远，也落后于其他国家和地区的成熟经验，应引为遗憾。
第二，称谓有画蛇添足之弊。现在的定义以“业主”二字作为区分所有权的前缀，显得多余。业主即所有权人或共有权人，在这一章以“业主”替代其他章节所称的“所有权人”，应为明智之举。但将区分所有权称为业主的区分所有权，即为“所有权人的区分所有权”，似有同意反复之嫌。日本的《建筑物区分所有权法》称业主为区分所有人，对照之下，“业主的区分所有权”就成了“区分所有人的区分所有权”，也显累赘。我们的法律通常要译成英文，“业主的建筑物区分所有权”将译为（owner`s divided ownership of multi-storey building），“owner`s”一字的加入也会令人不解。
二、关于业主的权利范围
一个时期以来，实际生活中相当普遍地存在而又没有得到正确回答和正确解决并引发大量纠纷的诸多问题，集中起来就是一个：住宅区内的业主究竟有什么权利，业主的区分所有权所及的范围有多大？住宅区内有没有非业主的区分所有权？这个问题在很多人的头脑里往往含糊不清，莫衷一是。
不是有这样的开发商，不向业主说明和证明地下车库的建造费用已经自行承担而未摊入房价，却硬是将地下车库另行出售或者出租吗？
不是有这样的物业管理公司，在住宅区内挤出空地，或者划出道路的一部分，甚至将绿地铲平，开辟地上车位出租，或者利用外墙为他人发布广告，或者利用屋顶为他人架设天线，而将全部收益归为己有吗？
不是有这样的政府主管部门、物业管理公司或者街道组织，随意占用由业主承担建造费用的人防设施，或者将人防设施辟为地下商店、地下旅馆或者娱乐场所，而自行出租收费吗？
这些做法都是不正确的，都是侵犯业主权利的行为。应当明确无误和毫不含糊地说明：在一宗土地上建成并售予业主的住宅区是一个共有物，除业主的专有部分以外，其余部分一概为全体共有人即全体业主共有；除业主以外，任何组织和个人均不对住宅区享有所有权。如果有非业主的其他人对住宅区享有物权，那只能是地役权或者抵押权，即他物权。如果有非业主的其他人通过转让、继承等合法程序获得区分所有权，此人即已成为业主。
那么，是不是开发商就不能同业主一样对住宅区享有区分所有权，不能拥有一个会所或者其他专有部分呢？这倒也不是。如果符合规划设计要求，并已自行承担建造费用，也是应当允许的。但是，在此种情形下，开发商实际上已成为业主。严格地说，开发商自售出第一套房屋并完成过户登记手续之日起，自身就成为业主，不过是一个大业主而已；除作为房屋出卖人与买受人存在合同关系外，与已取得产权证的业主之间的关系即为共有人关系。
笔者有一个设想，对住宅区的财产权属关系，应当确立一个判别的基准，这就是：只有支付了价格才能成为业主，只有业主才对住宅区享有区分所有权，业主以外的任何组织和个人不对住宅区享有区分所有权。这里有两个问题必须明确地回答。第一，如果说开发商在自行承担住宅区某个部分（例如会所）的建造费用的前提下，可以享有这一部分的所有权，住宅区商品房人防设施的情况则不相同。由于人防设施的建造费用已摊入房屋价格，其所有权应归业主，政府主管部门可以依职权行使管理权，但不具有所有权，不能以人防设施经营收益，物业管理公司和街道组织更不待言；第二，物业管理公司除对物业管理用房享有使用权以外，不对住宅区的任何部分享有区分所有权，无权以地上车位、建筑物外墙和屋顶经营收费。
笔者认为，物权法（草案）第七十二条规定应再作商榷。该项规定称，“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示归个人的除外”。“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，属于业主共有”。这些规定均不适宜，且不可操作。在一个国有土地使用证载明的一宗土地上建成的住宅区内，任何部分均归业主共有，道路和绿地也不例外。如果有一条道路需要提供公众使用，有一块绿地需要提供公众观赏，应当由政府在土地上设定公共地役权，实际操作可以是在国有土地使用权出让合同中作出约定；此种地役权属于他物权，道路和绿地的所有权不应变更。据笔者所知，我国香港地区往往需要在一些建筑物内设置地铁出口、通向码头或者架空走廊的通道，地政署就在批租土地时在批地条件中设立公共地役权（public easement）。笔者曾参加香港地政署主持召开的部门联席会议，就曾看到提交会议讨论的批地条件中设有公共地役权。香港地区的房地产交易中的主要文件是由业主、开发商和物业管理人三方共同签订的楼宇公契，而由香港地政署、香港律师会和房屋委员会共同制定发布的楼宇公契示范文本中，就有一项条款约定，开发商应当保证业主不受非已知的和非可获知的地役权的限制和影响，足见其保护业主权利不受侵犯的用心。至于上面说到的个人绿地，现在确有这种情形：有的开发商允许底层业主利用阳台下方土地种草养花。如果这样一块土地确由底层业主而非由全体业主承担价格，且已在产权证上载明，可承认此种底层业主对绿地的所有权而不追溯过去，但亦不宜在物权法中再开这种口子。至于上述关于车位、车库的归属可以由业主与开发商约定的规定，至少在目前条件下，在缺乏有效机制保证的情形下，是不可行的，无异于与虎谋皮，甚至可能成为开发商蒙骗业主的手段。
笔者注意到，现在住宅小区业主从登记机关获得的产权证上所反映的业主权利范围，只涵盖套内面积和公摊面积两个部分。这个“公摊面积”不能完整地和准确地反映业主在共有部分中的应有份，这不过是计算房屋价格的权宜之计，并非业主权利范围的合理划分和科学界定，由此往往造成人们观念上的很大误区，也往往成为开发商和物业管理公司侵犯业主权利的口实。
根据以上的论证和考量，笔者进一步建议，增加这样三项规定：（一）住宅区区分所有权（区分共有权）及于专有部分和共有部分的应有份，专有部分指居住建筑物内由业主单独占有和使用的房屋和附属设施，共有部分指业主共同使用的居住建筑物以内的地基、地下室、通道、楼梯、电梯和其他附属设施，以及居住建筑物以外的土地、建筑物、车库、地上车位、文化体育设施、道路、绿地、沟渠、管道、线路等附属设施；（二）业主在共有部分的应有份按照业主的专有部分面积占全体业主专有部分总面积的比例确定；（三）住宅区业主和开发商就其支付价格或者承担建造费用的专有部分和共有部分的应有份享有区分所有权（区分共有权）。这里确有一个问题：这样的规定能否真正对开发商产生约束力？例如，如果开发商将车库的建造费用摊给业主，又自行出售车库的车位，业主如何查明和认定？由于业主与开发商处于信息严重不对称的地位，特别是在卖方市场的情形下，处于绝对弱势的业主是很难与开发商抗衡的。根据从香港地区有关法律制度中获得的启示，笔者认为，解决这个问题要靠政府的干预和制度的保证。香港地区的开发商在将其开发的楼盘出售以前，要委托测量师行对楼盘的建筑成本进行评估，并出具评估证书。凡是在批租土地上建成的楼盘必须经地政署批准方可出售，而取得并提供一份测量师行出具的评估证书，则是获得批准的前提。香港地区的房地产交易由业主和开发商委托的律师进行全过程操作，要由双方律师协商签订一份以业主、开发商和物业管理人三方为当事人的楼宇公契，其中包括对楼盘或屋村中业主的专有部分以及属于共同部分的包括车库在内的建筑物和设施一一地列举并详细描述。由于律师行和测量师行均受职业道德规范的制约，要承担诚信义务，要对业主负责，特别是政府的积极干预和监督，使业主的利益得到有力的保护。笔者认为，如果我们在物权法中作出上述三项规定，即使在目前情形下，还难以有效地约束开发商的行为，也应能起到警示的作用，尤其是可以作为核查审计开发商的开发成本以及通过法律途径向开发商追究违约侵权责任的依据。
三、关于专有部分和共有部分之间的关系
现实中，除因业主与开发商及物业管理公司之间的权属关系不清，引发矛盾和争议之外，还因相邻专有部分之间以及专有部分与共有部分之间的界限不清，也不时引发纠纷。例如，有的业主为了装修或改造自家房间，损坏甚至凿穿相邻业主专有部分之间的隔墙或楼板，或者为自身使用方便，随意移改甚至损坏穿越自家专有部分而同时供其他业主共同使用的管道、线路等附属设施。有的底层或者顶层业主，随意占用阳台下方土地或者屋顶种草养花，甚至搭建棚屋。有的业主在外墙上张贴广告，或者悬挂招牌。有的业主为利用居室经商，随意改造或者拆除窗户、阳台或者外墙，拆毁承重隔墙或者梁柱，造成严重安全隐患。因此，有必要制定若干规则，厘清专有部分之间以及专有部分与共有部分之间的界限，避免和防止业主妨害他人和侵犯共有财产的现象。
建议增加以下规定：（一）分隔相邻业主专有部分的隔墙、横梁、立柱和楼板，属于相邻业主共有；（二）屋顶楼板、底层地板和外墙属于内侧方业主和其他业主共有，屋顶楼板和外墙的外侧面由全体业主共同使用和收益；未经全体业主同意，任何人不得占有和使用；（三）穿越业主专有部分而同时供其他业主共同使用的管道、线路等附属设施，属于相关业主共有。
四、关于“住改商”问题
所谓“住改商”，是指住宅区业主将住房改为商业用途的行为。现在，“住改商”之风相当盛行，且有蔓延之势，人们要求改变这种状况的呼声也日趋强烈。尽管这种做法可能为一些人带来些许方便，也使一些人得以缓解生活困难。但是，从全局和长远来看，弊端重重。既给居民造成严重干扰和不便，危害社区安全，也有碍市容观瞻以至国家形象，和我们构建安定有序的和谐社会的目标很不相容。如任其发展，可能愈演愈烈，以至积重难返。目前，对如何解决这个困扰人们的难题，各方看法不一。有的主张由工商部门通过工商登记加以限制，有的主张通过规划来控制，有的主张以通过业主集团诉讼解决为妥。笔者认为，如果不在法律上作出统一和严格的规定，各种治标措施可能都难以奏效，也可能难以为人们所接受。笔者也看到，香港地区在这方面的规则是很严格的，他们的楼宇公契中都有一项约言（covenant，具有誓言性质），约定任何业主不得将住宅用于商业目的，尤其不得用作旅馆。因此，建议增加以下规定：“任何业主不得将住宅用于商业目的，不得为经商而拆改窗户、阳台、户门等专有部分外墙的任何部位，或者拆改专有部分的任何承重构件。”
（作者系全国人大常委会法制工作委员会经济法室前主任、民法起草工作小组成员）
原载于《现代物业》杂志2007年1期总第55期
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