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2021年，我们迎来《民法典》时代，这是进一步深化社会主义法治进程，实现社会主义法治的重要标志。民法典实施的同时，废弃了已经实施的9部民事法律，使我国的民法体系更加系统化、规范化。 《民法典》的实施，对于我们的国民生活是一件大事。不仅是司法、法律等专业人员要学习和研究，整个社会的参与者——自然人、法人和其他组织都应当认真学习并熟悉相关的法律规定，在自觉遵守法律的同时，更好地维护自身利益，并且尊重他人利益。 物业服务行业，作为社会化服务的提供者，广泛参与到了社会生活的方方面面，特别是在涉及业主的权益——所有权、用益物权、相邻权等，以及人格权、人身权——生命权、身体权、健康权等方面，面临前所未有的挑战。 难以防范的区域性风险 难以防范的区域性风险，主要是在出现风险的区域内不能实现人员的排他性识别、难以实现合围式封闭管理、或者行为人具有不确定性等因素，致使该特定区域的风险防控处于时间、地点、行为人、被害人不确定的状态。 1、社区活动组织风险 《民法典》（侵权责任编）第一千一百七十六条：自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任，但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。 活动组织者的责任适用本法第一千一百九十八条至第一千二百零一条的规定。 这是自甘风险规则，即行为人所实施的行为或者其进入的环境含有特定的危险因素，仍自愿参加，则发生的损害后果自负。在推进体育强国建设和全面健身的背景下，《民法典》规定的自甘风险规则对于促进全民理性积极参与体育活动有着重要意义。 但是，该条第二款把组织者的责任指向了第一千一百九十八条至第一千二百零一条的规定。其中第一千一百九十九条至第一千二百零一条的规定，主要是针对在教育机构发生的无民事行为能力或者限制民事行为能力的人受到的伤害的特别规定。 按照第一千一百九十八条的规定，对于物业服务企业因为举办业主参与的社区活动，比如钓鱼、球类比赛、各种亲子活动等，如果在活动中业主或者物业使用人受到损害，物业服务企业未尽到安全保障义务的（存在过错，由受害人举证证明），要承担管理者的侵权责任。 因此，笔者建议，尽可能避免组织具有一定风险的社区活动，建议开展抽奖或者送礼活动。 2、物业管理区域风险 《民法典》（侵权责任编）第一千一百九十八条：宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任，经营者、管理者或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。经营者、管理者或者组织者承担补充责任后，可以向第三人追偿。 
■有未成年人参加的社区文化活动应重点考虑低风险项目
该条规定在列举后以兜底方式囊括的“等经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”物业服务企业毫无疑问包括到了“公共场所的管理者”范畴，虽然物业管理的公共区域不具有经营性的特征，但在司法审判实践中，很难将两者加以区别。需要注意的是，上述规定的安全保障义务，适用过错责任原则，需要由受害人承担举证责任，而且物业服务企业的安全保障义务是一种行为义务而非结果义务，如果物业服务企业已经履行了法定和约定义务，即使业主有人身和财产损害，物业公司也不应承担赔偿责任。但是，在实践中，法官往往采用举证责任分配，反而要求管理者自己证明已经履行了法定和约定义务。因为这条法律规定，虽然属于侵权责任规定，但是，物业服务企业的管理者责任是因为合同义务产生的，而履行合同义务的举证责任在于负有合同义务的一方。 “经营者、管理者或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”这里的补充责任，实际上是一种公平责任，在份额承担上应当低于一般责任。 3、高空坠物风险 《民法典》（侵权责任编）第一千二百五十四条：禁止从建筑物中抛掷物品。从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任;经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。可能加害的建筑物使用人补偿后，有权向侵权人追偿。 物业服务企业等建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施防止前款规定情形的发生，未采取必要的安全保障措施的，应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任。 不明抛掷物、坠落物致害的，公安等机关应当依法及时调查，查清责任人。 该条规定第一款是在经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。这实际上是一种公平责任，而且是基于推定责任之下的公平责任。 
■现实生活中高层小区高空存在着非常多的安全隐患
第二款，是在原《侵权责任法》第八十七条基础上新增的。毫无疑问这就是悬在物业服务企业头上一把达摩克利斯之剑！——无论是否找到侵权人，物业服务企业都“应当采取必要的安全保障措施防止前款规定情形的发生”，这里包含几层意思：第一，有无采取“必要的安全保障措施”需要物业服务企业自己以证据证明；第二，采取的措施是否达到了“防止前款规定情形的发生”即是否起到了防止发生“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品”效果？不能仅是采取一定的措施（如提示）就足够了！这远远不够，仅是减轻赔偿责任的情形；第三，如果没有采取“必要的安全保障措施的，应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任”，简而言之，只要发生了从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品致使人身及财产伤害，物业服务企业很难自证其说，也就难以逃脱被追究责任。而且这一责任的计算极其含糊，什么是“应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任”？这很难以计算。按照行为意义而言，比如该采取4种，只采取2种，该承担多少？按结果意义而言，所采取的措施，起到了多大作用？很难量化。究竟该采取什么样的安全保障措施？这些措施哪些是必须的？所增加的投入该谁来买单？比如说公示、警示、提示这样的宣传警示措施，对于部分行为到底能起到多少效用？如果从一般人的常识性认知而言，物业服务企业履行了告知和提示义务，行为人明知故犯，应当减轻50%以上的管理责任。 再比如增设护网护栏，在什么位置增设？临街面增设对于市容市貌的影响能被容许吗？防护栏的孔径多大？抗打击强度多高？安装于几层？这一系列的问题，本来不是一个法条就能解决的。 还有增设视频监控，如果要实现全覆盖，需要多少？视频监控都有一个焦距的问题，对于几十层高的楼房，仅安装于地面往上监控很难看清顶部的行为。而且这样的监控，即便安排人员值守（暂且不计人力成本），也很难制止该类侵权行为和结果的发生，因为调取监控视频，仅能起到帮助查找行为人的作用。当然，增设无死角的视频监控，对于行为人能够起到一定的震慑作用！然而，对于那些不具有民事行为能力或者限制民事行为的行为人，这种作用是极其有限的。 4、建筑物和物件损害责任风险 前一条讨论的是《民法典》（侵权责任编）第一千二百五十四条的风险，也就是俗称的“高空抛物”风险。其实《民法典》（侵权责任编）第十章规定的建筑物和物件损害责任，还包括第一千二百五十二条（建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷致害责任），第一千二百五十三条（建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物脱落、坠落致害责任），第一千二百五十五条（堆放物倒塌、滚落或者滑落致害责任），第一千二百五十六条（在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品致害责任），第一千二百五十七条（林木折断、倾倒或者果实坠落等致人损害的侵权责任），第一千二百五十八条（公共场所或者道路上施工致害责任和窨井等地下设施致害责任）。 除了第一千二百五十四条规定的风险外，其余六种以上特定风险，无一不存在管理人责任风险。而且该类风险具有不确定性和难以预测性。 第一千二百五十二条规定的建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。其中对建设单位与施工单位采取的过错推定责任，要证明己方免责，必须提供证据足以证明自己对事故的发生不存在责任。而对所有人、管理人、使用人或者第三人的原因，依然规定了过错责任。 除此之外一共五条规定管理人责任都是过错推定责任。也就是在司法实践中，管理人必须按照举证倒置的规则，提供足以证明自己不存在管理人责任的事实。 侵权责任是法律直接规定的责任，只要责任人没有履行法定义务，就要依法承担责任，这类责任很难采取合同约定的方式进行规避。 面对此类风险，除了认真履行法定义务之外，就是必须留有足够的证据证明己方采取了必要的足够的安全防范措施；如果能够证明受害人有重大过错，可以减轻赔偿责任；如果证明是第三人的行为造成的，还可以让第三人（真正的侵权人承担）或者向其追偿。由此看来，必要的安全防范措施、各种记录和照片、尽可能实施视频的实时监控尤为重要。 少数业主行为带来的合同风险 按照合同的相对性，在物业服务中，作为服务接收方的业主毫无疑问是合同的相对人。基于物权权利产生的业主自治权，是业主参与物业服务、接受物业服务的基本权利。然而作为业主个体，在决定物业服务合同事项时，多数情况下并不能单独行使这一权利，更多地表现为一种权利的集合，也就是一种以团体形式行使的业主权利。 以团体形式行使的权利，其基本制度就是民主，结合我国的实际情况，更多表现为民主集中制形式的民主权利。 在行使民主权利时，最难绕开或者避免的就是“多数人暴政”，也就是个别人或者少数群体以多数人名义行使的无限权力，其对民主制度具有极大的破坏力，而且造成相对人权利救济困难。 在决定物业管理区域事项时，极有可能陷入多数人暴政的圈套。因为物业管理刚刚兴起三十余年，存在多数业主并不关心实际的管理服务，对物业管理服务的实际参与度不高。这种情况下，由于制度设计的问题，往往使少数别有用心的人，以一己私利夹持多数人的意思表示，打着多数人利益的幌子，实现个人目的。 微信群、自媒体的泛滥，实际上为广场式审判创造了广阔的空间，从而剥夺了物业服务提供者辩论的权利。“广场审判”的错误在于没给被审判者一个“扩音器”，即使他在认真地作解释，但大家是听不见的，只能听见震耳欲聋、排山倒海的控诉。 结合《民法典》相关法条探讨如下： 1、业主自治管理及业主委员会的制度风险 第二百七十七条（业主自治管理）：业主可以设立业主大会，选举业主委员会。业主大会、业主委员会成立的具体条件和程序，依照法律、法规的规定。 地方人民政府有关部门、居民委员会应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。 业主自治管理产生于业主的自治权，随附于其根本权利依旧是物权权利。但是任何一种权利都不可能是没有边际的，哪怕是称为绝对权的物权！因为没有约束的权利就是暴政的根源。 在业主大会的召开和业主委员会的选举过程中，法律规定了“地方人民政府有关部门、居民委员会应当予以指导和帮助”。那么帮助主体和被帮助主之间是一种什么关系？如果被帮助主体不接受帮助或者指导如何处理？如果基于自身利益的考量或者是由于自身知识技能的欠缺，不愿意或者不能够提供指导或者帮助又怎么处理？ 《民法典》在此的制度设计，本来是为防止多数人暴政设立一个缓冲带。也就是防止少数群体打着多数人利益的旗号。这里的指导和帮助，应当是指示该如何做，引导其正确实行权利和按照法定程序行进；而帮助实际上就是提供一些咨询和协调。笔者认为，由于上述帮助主体并不专业，应当考虑引入专业的律师或者物业管理师，对召开首次业主大会选举业主委员会的程序进行合法性评估，对被选举人的资格进行合法性审查。甚至为了防止专业“物闹”的产生，对成为业主委员会成员的候选人，进行最低业主身份年限的限制。 2、业主表决权制度的风险 《民法典》第二百七十八条（业主共同决定事项及表决）下列事项由业主共同决定： （一）制定和修改业主大会议事规则； （二）制定和修改管理规约； （三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员； （四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人； （五）使用建筑物及其附属设施的维修资金； （六）筹集建筑物及其附属设施的维修资金； （七）改建、重建建筑物及其附属设施； （八）改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动； （九）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。 
■投票表决是目前广大业主实现物业自治权的最基本和最主要方式，但也存在不少现实问题
业主共同决定事项，应当由专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参与表决。决定前款第六项至第八项规定的事项，应当经参与表决专有部分面积四分之三以上的业主且参与表决人数四分之三以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经参与表决专有部分面积过半数的业主且参与表决人数过半数的业主同意。业主自治权主要体现为业主参与权、表决权、知情权和监督权，其中表决权是第一位的。按照《民法典》该条规定，“选举业主委员会或者更换业主委员会成员”和“选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人”只需要“专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参与表决”且只需要“参与表决专有部分面积过半数的业主且参与表决人数过半数的业主同意”即可。 上文谈到了“广场式审判”的弊端，在决定“更换业主委员会成员”和“解聘物业服务企业或者其他管理人”的过程中，实际上是需要对现任的“业主委员会成员”或“物业服务企业或者其他管理人”进行评判的。但是这种评判，因为“广场式审判”的存在，被评判者基本上是被剥夺了答辩权，其一切解释都是无力的、甚至是不能被接收的。只要存在排山倒海的控诉，出现一个个高喊的声音，民意往往会一边倒。 加之表决形式多样化，被征求意见者接受的倾向性诱导不可避免。加之按照该条规定，实际上只需要整个小区的“双三分之一”的业主同意即可实现“选举业主委员会或者更换业主委员会成员”和“选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人”，这对于被更换者或者被解聘者存在不公正和不公平。 再者，涉及“第六项至第八项规定的事项”，基本上是和筹集与使用专项维修资金有关的议题。按照该条规定，实际上是需要整个小区的“双十六分之九”的同意率，虽然这比《物权法》等法律法规规定比例有所降低，但是笔者认为，这样的表决的正当性，仍然值得商榷。 《民法典》第二百八十一条：建筑物及其附属设施的维修资金，属于业主共有。经业主共同决定，可以用于电梯、屋顶、外墙、无障碍设施等共有部分的维修、更新和改造。建筑物及其附属设施的维修资金的筹集、使用情况应当定期公布。 紧急情况下需要维修业主大会或者业主委员会可以依法申请使用建筑物及其附属设施的维修资金修建筑物及其附属设施的。 不论是一般情况下的“用于电梯、屋顶、外墙、无障碍设施等共有部分的维修、更新和改造”，还是“紧急情况下需要维修”的情形，其主体责任均在于业主。维修维护建筑物是业主的义务，没有必要对修与不修进行表决。可以采取专业机构评估、政府主管部门敦促决策即可。将履行法定义务的事项再行表决，实属不妥。 至于怎么筹集和使用维修资金，属于业主内部决策事项，可以在业主议事规则或者管理规约中约定专门的决策条款。对于履行维修义务再行表决，既易产生错觉，让业主认为履行义务还可以商量，又浪费资源，延误及时维修的时间，从而实际上造成专项维修资金正常使用渠道受阻，大量维修事项不能及时落实。 
■开展居民卫生健康安全知识讲座可有效降低小区安全隐患
业主的任意解除权带来的合同风险《民法典》（合同编）第九百四十六条：业主依照法定程序共同决定解聘物业服务人的，可以解除物业服务合同。决定解聘的，应当提前六十日书面通知物业服务人，但是合同对通知期限另有约定的除外。 依据前款规定解除合同造成物业服务人损失的，除不可归责于业主的事由外，业主应当赔偿损失。 《民法典》（合同编）第九百四十八条：物业服务期限届满后，业主没有依法作出续聘或者另聘物业服务人的决定，物业服务人继续提供物业服务的，原物业服务合同继续有效，但是服务期限为不定期。当事人可以随时解除不定期物业服务合同，但是应当提前六十日书面通知对方。 《民法典》物业服务合同一章的内容，多数来源于《物业管理条例》的规定，以及结合一些地方性法规进行制定。笔者认为，这一部分还有很多值得商榷之处。主要原因是，起草和制定法律的人，对于物业服务行业缺乏深入地调查研究，加之物业服务行业作为新兴行业还在逐步发展成熟的道路上。 第九百四十六条规定了业主有物业服务合同的任意解除权，结合上文讨论的业主大会表决机制，以及“多数人暴政”、“广场式审判”的危害问题，这样的解除权规定，不仅缺乏法律原则支持，而且在实际操作中，带来了很多的不确定性。 首先，合同的解除权的行使，并不是合同当事人均可无条件地任意行使，按照民法学知名教授王利民的观点：“世界上没有哪个国家允许违约方享有解除权。……所以，比较法上普遍还是认为解除权是非违约方才能享有的权利，违约方不能享有解除权。原因很简单，若违约方享有解除权，其可以在任何违约的时候行使解除权，这将从根本上动摇契约严守原则。” 笔者完全赞同以上观点，特别是在物业服务合同履行过程中，业主一方普遍存在违约行为，比如拒不交纳物业服务费就是典型违反合同约定的义务。如果法律授予其任意解除权，不仅动摇了契约严肃性，而且为有意逃避合同义务的人提供了机会。 笔者以为，解除物业服务合同，要么双方协商一致解除合同，要么通过诉讼，请求法院依法判决是否支持解除合同。按照已经废止的《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款的规定，当事人协商一致，可以解除合同。这里的协议解除合同实际上就是合同的双方当事人无法定解除权或约定解除权，而是在事后依双方的合意，成立一个新的合同，以该新合同解除原合同，实际上这是一个反对合同，正是由于认为它是原合同的反对合同，所以传统民法理论不认为协议解除是合同解除，而只认为其是单方解除。 第九百四十六条规定的业主的任意解除权，源于《民法典》第九百三十三条之规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同造成对方损失的，除不可归责于该当事人的事由外，无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失，有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益。” 物业服务合同虽然有部分的委托性质，但并不同于委托合同，因此不能使用该合同分则的规则。何况第九百四十六条规定的业主的任意解除权只是针对业主而言可以行使，与第九百三十三条规定的“委托人或者受托人可以随时解除委托合同”是不一致的。另一方面，物业服务合同不仅具有委托管理的内涵，还包含有提供服务的买卖合同的内涵。因此笔者认为，在此规定业主的任意解除权，有失合同标的公平性，并且不符合物业服务合同的特定性质。 因为一般情况下，立法是将合同解除权赋予合同守约方当事人，在具备约定或法定条件的情况下（比如出现了行使不安抗辩权、预期违约等情形时），当事人便可依法定程序行使合同解除权，解除通知到达对方当事人时便产生合同解除的效果。但是，这是法律赋予守约方的权利，并且必须在特定条件下方可行使。 第九百四十六条规定的业主任意解除权，应当附条件或者通过诉讼得以实现。比如附加在业主没有发生违约的情形时，或者因为双方不能协商一致，主张解除合同一方，可以因此向法院提起诉讼。 虽然该条第二款规定了，业主行使任意解除权应当承担一定不利后果的责任，但是，实践中，行使业主任意解除权的，是业主委员会或者极少部分业主，而承担赔偿责任的是业主群体。由于业主群体极为分散，分摊金额有限，从司法意义上而言，该规定不具有可操作性。 第九百四十八条实际上是将到期未续签的合同，作为不定期有效合同进行认定，对于不定期合同的解除，因为具有法律依据，只要在合理期限内将意思表示传达给了相对人，就将产生法律效果。这也是法律为了维持物业管理区域内物业服务秩序的稳定而创设的一种制度。 物业更迭查验的风险 《民法典》第九百四十九条（物业服务人的移交义务及法律责任）：物业服务合同终止的，原物业服务人应当在约定期限或者合理期限内退出物业服务区域，将物业服务用房、相关设施、物业服务所必需的相关资料等交还给业主委员会、决定自行管理的业主或者其指定的人，配合新物业服务人做好交接工作，并如实告知物业的使用和管理状况。 原物业服务人违反前款规定的，不得请求业主支付物业服务合同终止后的物业费，造成业主损失的，应当赔偿损失。 此条规定，实际上是对物业的更迭查验的强制性规定。 纵观这些年，因更换物业服务企业而在物业区域内发生了各种物业更迭查验的乱象。尽管有住房和城乡建设部颁布的《物业承接查验办法》（建房[2010]165号），以及各地方物业立法确立的各种管控措施，但是，不论是开发商与前期物业服务企业进行的“物业承接查验”还是新旧物业服务人之间进行的“更迭查验”，都存在太多的问题，严重影响业主物业的保值增值，以及物业共用部位、共用设施设备使用功能的发挥。 物业共用部位、共用设施设备是物业区域赖以正常运行、业主及使用人工作生活的基础，良好的维护保养，必要的大、中修及更新改造，是使其能够充分发挥效能的必备条件。物业服务所必需的相关资料等是小区建成开始原始形成的、以及在物业管理服务过程中历史形成的，与物业共用部位、共用设施设备管理和维护密不可分的各种资料，以及物业服务中形成的与业主有关的各种数据、资料、档案等。 毫无疑问，上述两大部分的移交、检查、验收，对于更换了物业服务人或者决定业主自行管理的情形，是绝对必要的，必不可少的。但恰恰是这么重要的活动，在众多的物业区域没有做好，造成的结果是：每一次更迭，就会带来一次灾难，使物业共用部位、共用设施设备的功能减损，物业服务难度剧增，实际上直接影响了物业的保值增值以及业主的工作和生活秩序。 按照《民法典》第九百四十九条之规定，首先用法律约束原物业服务企业必须认真做好物业更迭查验。物业服务费拖欠时有发生，而且对于退出管理服务的情形，更为明显。按照该规定，原物业服务人违反法律规定拒不进行或者不认真进行物业更迭查验的，不得请求业主支付物业服务合同终止后的物业费，造成业主损失的，应当赔偿损失。这对原物业服务企业还是具有震慑力的。 在新签订的物业服务合同中，应当明确新的物业服务企业参与接收物业更迭查验的具体义务和责任，因为物业更迭查验的实际结果是利于后续物业服务的，减少其推诿和扯皮。 对于更迭查验过程中出现的物业共用部位、共用设施设备毁损或者功能丧失，移交方应当说明事由，提供足以证明其免责的证据，否则应当承担修复责任。参与接收各方，不能要求原物业服务企业交旧如新，应当实事求是的根据实际情况和使用功能的具体要求，分清责任，和谐移交查验。
（原载于《现代物业·新业主》2020年12期/总第514期）
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