在英美法中，“有权利必有救济”是普通法的一项古老原则。在英国1703年的“阿什比诉怀特案”中，首席大法官宣称：“如果原告拥有一项权利，他就必然要有维护和保持该权利的方法，如果他在行使权利时遭到侵害则必须要有救济……对权利的需求和对救济的需求是相互的……一个人得到救济，也就得到了权利;失去救济，也就失去了权利。” 因此，完善的救济可以令抽象的权利具体化，让纸面上的法律成为“活法”。于是，评价一国的权利保障状况，不仅要看其宪法和法律从正面赋予公民哪些权利，更要看相关的法律制度中有多少配套的救济途径。没有救济的权利，只能是光鲜的一纸空文。

　　案件回放

　　2008年2月， 广州市海鑫花园业主作为原告向法院提起诉讼，将海鑫花园业主委员会与鑫河物业管理公司告上法院，要求法院判令撤销业主委员会与物业管理公司签订的《物业服务合同》。原告在起诉状中诉称：业主委员会是在没有召开业主大会的情况下选聘物业服务企业，业主委员会也没有通过招标方式选聘物业服务企业。两被告签订的《物业服务合同》是在没有召开业主大会和没有获得业主大会批准的情况下签订的。根据《物业管理条例》第十五条规定，业主委员会履行代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同的职责。本案中，业主委员会仅仅具有代表签约权，业主委员会未依法选聘物业服务企业，未按照法定程序与物业服务企业签订物业服务合同，导致业主必须按照该份非法合同向物业服务企业缴交物业管理费，严重损害了业主利益。特根据《物权法》第七十八条和国务院《物业管理条例》第十二条的规定，请求法院依法撤销《物业服务合同》。

　　法院观点

　　《物业服务合同》是由业主委员会代表全体业主与物业服务企业签订的，该合同的撤销权应由合同主体即业主委员会与物业服务企业中的一方来行使，小业主不是物业服务合同的主体，依法不能行使撤销权，小业主的诉讼主体不适格。因此，法院裁定对该案件不予受理。

　　撤销权诉讼的规定

　　《物权法》第七十八条规定：业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。2007年修订的《物业管理条例》第十二条规定，业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。

　　对《物权法》第七十八条规定之思考

　　《中华人民共和国民法通则》第五十九条规定：“行为人对行为内容有重大误解的和显失公平的民事行为，一方当事人有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销。” 可撤销合同是民法中可变更和可撤销的民事行为的一种。可撤销合同主要是意思表示不真实的合同。可撤销合同的效力取决于当事人的意志，是否使可撤销合同的效力消灭，取决于撤销权人的意思，撤销权人以外的人无权撤销合同。本案中法院正是基于这一点对原告的诉请不予立案。法院认为物业服务合同的双方当事人是业主委员会与物业服务企业，只有合同的当事人才有权请求法院撤销物业服务合同。而单个业主不是物业服务合同的当事人，不享有撤销物业服务合同的权利，因此裁定不予立案。

　　笔者认为，法院对此案件的理解存在一定的误区。虽然物业服务合同的名义一方当事人是业主委员会，但是业主委员会也仅仅是代表全体业主与物业服务企业签订合同。物业服务合同的最终权利义务承受人是具体的单个业主，业主才是缴交物业管理费的实际义务承担人。因此，在某些情况下，业主委员会完全被物业服务企业操控，作出对全体业主不利的决定时，作为受到侵害的单个业主，应该有权通过法院诉讼的途径要求保护自身的合法权益。否则，当《物业管理条例》第十一条赋予业主的各项权利在受到非法侵害时，业主将处于权利无法得到救济的尴尬境地。

　　当业主委员会怠于行使诉权时，业主如何维护自己的合法权益?笔者建议借鉴公司法中的“股东代表诉讼制度”，由业主行使诉权，直接要求法院撤销业主委员会不合法的决议。

　　股东代表诉讼制度是指当公司怠于通过诉讼手段追究有关侵权人员的民事责任及实现其他权利时，具有法定资格的股东为了公司的利益而依据法定程序代公司提起的诉讼。它源于英国1864年东潘多铅矿公司诉麦瑞威泽案的判例。该案创设了这样一条规则：如果少数股东指控控制公司的人欺骗了公司，则该少数股东可以以公司的名义提起诉讼。

　　在物业管理实践过程中，经常出现由物业服务企业操控全局，违法选举业主委员会，损害全体业主利益的情况。业主委员会成员由于与物业服务企业存在某种经济利益关系，怠于行使自己的权利，对物业服务企业侵害全体业主利益的行为不依法行使诉权。作为受到业主委员会和物业服务企业侵害的单个业主，如何保护自身的合法权益不受侵犯?“股东代表诉讼制度”给我们以启发：当物业服务企业控制业主委员会作出侵害业主利益的决定时，受到侵害的业主有权以自己的名义提起诉讼。

　　《物权法》第七十八条虽然规定了业主对业主委员会违法决定的诉权，但并没有相关的司法解释或者配套规定加以细化。这导致在法律实践中，各级各地法院对该条规定存在不同的看法和理解，影响了司法的统一性和权威性。笔者认为，业主撤销业主委员会违法决议之诉作为一种新型的诉讼类型，在相关部门尚未制定实施细则的情况下，法院应结合《民法通则》和《合同法》的相关规定及关于撤销权的民法理论，谨慎行使自由裁量权，依法保障小业主的合法诉权。
 

　　(作者系广州市律师协会民事法律委员秘书长、广东博厚律师事务所律师)
 

　　栏目主持人编后感：

　　目前《物权法》第七十八条是个争议话题。我个人觉得，法院的做法可以理解。业主委员会和业主个体的矛盾，可以通过司法途径来解决，这是第七十八条第三款的规定。目前无论厦门还是上海等地法院，还没有受理撤销物业服务合同等此类诉讼。一方面《物权法》第七十八条只是框架规定，相关的司法解释或者释义滞后，操作难度很大。另一方面目前很多部门有共识，司法实践中业主的诉权是有限度的，业主无权就单个物业服务合同提起诉讼。否则以后会引起混乱，对物业管理也不利。如一个小区有100个业主，分别以不同理由在不同的时间提出诉讼，要求撤销物业服务合同，如果法院对这100起案件都受理，就会陷入诉累。如果法院受理把关不严，就有无数小区业主效仿。所以，目前确实存在困境。以上仅代表个人观点。
 

　　原载于《现代物业》杂志2008年8期总第93期