2010年11月23日一个下午(在北京市建委三层第五会议室)，就业主欠费的治理思路，围绕着以香港的押记(在当地俗称“钉契”)制度进行过一场讨论。

　　讨论的结果认为，香港的押记模式是解决业主欠费及遏制其蔓延的有效和善治的手段。对应中国内地最接近的法律描述就是《物权法》第四篇担保物权中第十六章的“抵押权”，更准确地说是第十六章第一节的“一般抵押权”。由于该权利的设立和实现依法需要“订立担保合同”(《物权法》第一百七十二条)，因此，争论的焦点发生在《管理规约》是否符合《物权法》第一百七十二条中要求的“担保合同”的形式和实体要件。

　　关键争议点在于：合同是否经全体当事人亲笔签署为合同的形式要件。如《管理规约》这种采用“多数决”的文件，在少数人不反对或反对不受到法院支持的情况下，这个文件是否具有合同的性质。自从有“业主公约”或“管理规约”以来至今，社会越来越普遍认可该法律文件有共同协议、合同的性质，但的确没有任何法律明文规定该文件就是合同。

　　承认《管理规约》的合同性质是防止业主欠费的一个依据

　　纵观《合同法》、《物权法》等法律，对合同的产生均用“订立”而不是用“签署”。因此，合同的签署并非合同订立的充分必要条件。物业服务合同未经全体业主签署，但为什么可以被人民法院认定为所谓的“事实服务合同”成立呢?其是有《合同法》依据的。《合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。这其实是合同订立的最普遍采用的方式，也是使人误以为合同订立的惟一方式。

　　但《合同法》还有下面的一些通过非签字或者盖章也能订立的情况：

　　第三十三条 当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。

　　也许我们会说“信件、数据电文等形式”其实是签字的衍生形式。那么下面的条款就更进一步说明签字或者盖章的不充分必要性了。

　　第三十六条　法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

　　第三十七条　采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

　　在这两条中，《合同法》强调了“对方接受的”而不强求形式上的“签字或者盖章”，这也就是说，只要合同内容及形式符合《合同法》第一章(一般规定)中对合同的要件进行的规定，签字或者盖章并不是必要条件。

　　合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。这是《合同法》第二条，说明合同是说明当事人之间“民事权利义务关系”的文书。

　　合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。这是第三条，所谓“不强加”是法律保护的一种权利。但是否被强加，需要自认为被强加者自己主张权利，而不能推论出《管理规约》这种法律文书因为是“多数决”就自然判定该合同是“强加”给其他未投票或投反对票的人士。这种形式通过的法律文书，充其量是“涉嫌强加”。但人民法院给了合同权利义务当事人(每个业主)对该合同提出撤销权的除斥期一年(《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2009〕7号中的第十二条)，即在除斥期内任何人都有权因该合同“涉嫌意志强加”(即《物权法》第七十八条第二款所述“侵害业主权益的”)请求法院撤销。但除斥期过后，法律认为所有人都认可该法律文件所规定的权利义务。

　　当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。这是第四条，“任何单位”其中也包括政府。

　　当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。这是第五、六、七条，这只是原则性的规定。

　　依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。这一条尤为重要，其“对当事人具有法律的约束力”的描述，与《物权法》中“业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力”的描述如出一辙。

　　至于“业主委员会的决定”虽然对业主有法定的约束力，但其文书是否是合同，我们姑且不讨论，但我认为它也是广义的合同。即业主依据法定程序选举并授权该机构代表其在法定权限内“签署”的对自己有合同约束力的法律文书。

　　但至少《管理规约》这个业主大会的决定，其具有《合同法》对合同的一般性规定的全部要件，而不能仅仅因为其未经“全体当事人签署”就否定其合同的性质地位。那样是把合同的形式狭义理解了。

　　(未完)

　　原载于《现代物业·新业主》2015年第2-3期/总第316期