2007年3月16日，全国人大审议通过了《中华人民共和国物权法》，该法将物业管理当中的一个重要法律术语“业主公约”修改为“管理规约”。数月之后，国务院修订了《物业管理条例》，也随之将“业主公约”修改为“管理规约”。是何原因导致立法者修改一个早已为人们所熟知的法律术语？从物业管理的实际操作来看，“管理规约”是物业管理日常工作的“基本法”，它能最集中、最全面、最深刻地体现全体业主的共同利益，并能有效规范全体业主和物业服务企业的行为。“管理规约”对于物业管理而言十分重要，如非必要，立法者决不会轻易改变其名称。正因为如此，笔者认为，从“业主公约”到“管理规约”绝不仅仅是名称的改变，其背后蕴藏着更深的法律含义。
一、为何少了“业主”二字？
《物权法》第七十六条规定，制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约由多数业主共同决定；第七十八条规定，业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力；第八十三条规定，业主应当遵守管理规约。国务院《物业管理条例》作了相似的修改。从《物权法》和国务院《物业管理条例》的规定来看，业主是管理规约的决定者、执行者和遵守者，将“管理规约”称为“业主管理规约”似乎更为准确。那么为什么立法者不在“管理规约”前加上“业主”二字呢？笔者认为，这可能是由于立法者认识到管理规约涉及的主体的多样性。
首先，从管理规约的制定来看，一个管理规约从最初拟订到最终出台，一般要经过提出初稿、征求意见、表决或者签署、公布四个阶段，其间会有业主以外的主体共同参与。《物权法》和国务院《物业管理条例》仅规定了管理规约由多数业主共同决定，但对于管理规约制定的具体程序，未作详细规定。实践当中，管理规约很多都是由建设单位、物业服务企业或者政府有关部门拟订的。如上所述，管理规约的制定是一个过程，包括四个阶段，管理规约的决定仅是其中的一个阶段。业主的入住是一个连续的过程，而且业主之间十分松散，一些小区业主大会难以成立，即使成立了也常常难以有效运作。因此，实践当中很少发生由业主拟订管理规约的情况。就前期物业管理而言，根据《物业管理条例》的规定，建设单位在销售物业之前，应当制定临时管理规约，将临时管理规约向物业买受人明示，并予以说明。业主委员会成立以后，可以自己组织力量重新拟订管理规约，也可以由物业服务企业拟订管理规约。自行拟订也好，由物业服务企业拟订也好，都可以按照政府主管部门颁布的管理规约示范文本结合小区实际设置相应的条款。目前的一些管理规约之所以会引起业主不满，就是因为建设单位、物业服务企业在拟订管理规约初稿时对自己的权利关注得多，对业主的权利关注得少，管理规约未经充分征求业主等有关方面的意见。因此，今后应加强这方面的工作，在拟订管理规约初稿以后，要采取各种有效途径征求业主、非物业使用人等各方面的意见，努力使管理规约规定的内容符合并反映各方的利益。管理规约的制定不仅仅是业主的事情，还涉及业主以外的其他一些主体，因此，从制定主体的角度来看，采用管理规约一词更符合实际。
其次，从管理规约产生法律效力的对象来看，管理规约涵盖的法律主体范围更宽。一般而言，只要在管理规约上签署姓名或者以其他方式，表示承诺该管理规约对于自己有约束力的人都属于管理规约的当事人。管理规约的核心内容是业主的权利和义务，管理规约对于业主具有约束力。但是，除了业主以外，管理规约对于开发商、物业服务企业、物业的继受人、非业主使用人等也发生法律效力。就开发商而言，在前期物业管理阶段，其要拟订临时管理规约并通过在临时管理规约上签章、作出书面承诺或者将临时管理规约作为房屋买卖合同附件等方式表示接受管理规约的约束。就物业服务企业而言，其受业主委托对小区进行管理，而管理规约是业主共同意志的集中体现，应作为物业服务企业进行管理的重要依据。在这一点上，可以理解为业主在与物业服务企业签订物业服务合同时包含了管理规约的内容，物业服务企业承诺按照管理规约的规定对物业进行管理。在一些管理规约中，物业服务企业还作为当事人一方在管理规约上签字或者盖章，因此，管理规约对于物业服务企业也具有约束力。就物业的继受人而言，在物业的转让和继承中，物业的所有权要发生变动转移给继受人。但管理规约无须继受人作出任何形式上的承诺，就自动地对其产生效力。在这一点上可以理解为继受人在取得物业产权时，对已经生效的管理规约是已知的，并默认接受管理规约的约束。对非业主物业使用人（包括物业的承租人、借用人、代管人等）而言，由于管理规约中约定了对物业的使用顺序，而非业主使用人基于其实际的物业的使用，不可避免地会影响到物业的状态，而业主委员会或者物业服务企业对物业进行管理或者提供服务时必然要与非业主物业使用人打交道，因此客观上需要将非业主使用人作为管理规约约束的对象。
二、为何多了“管理”二字？
《物权法》及国务院《物业管理条例》将“物业管理企业”改为“物业服务企业”，将“物业管理合同”改为“物业服务合同”，而将“业主公约”改为“管理规约”，将“业主临时公约”修改为“临时管理规约”。此一方面弱化“管理”，彼一方面又强化“管理”，看起来似乎是矛盾的，实则不然。对物业服务企业而言，它与业主之间的关系是平等主体之间的民事合同关系，物业服务企业受业主的委托，为业主提供服务并获取报酬。物业服务企业虽然也要进行管理，但这种管理已经改变了形式，是建立在服务基础上的管理。将“管理”改为“服务”明确了物业服务企业与业主之间的关系，有利于物业服务企业转变观念，提升管理服务水平。
而对业主而言，业主与业主之间是基于建筑物区分所有而产生的物权关系，业主对物业享有区分所有权，作为物业的主人，业主有权对物业进行管理。依照《物权法》的规定，建筑物区分所有权包括三项内容，即业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有的专有权，对专有部分以外的共有部分享有的共有权和对建筑物进行共同管理的权利。对建筑物进行共同管理，是指为了维持建筑物的物理机能，并充分发挥其社会的、经济的机能而采取的措施、手段、活动。建筑物的管理包括物的管理和人的管理。物的管理是指对建筑物及附属设施的保存、改良、利用乃至处分等所为的物理的管理。管理内容主要包括：火警防范、清洁维护、公共设施维修、小区绿化等。人的管理，是指对业主群居生活关系所为的社区管理。其内容包括对建筑物不当损毁行为的管理、对建筑物不当使用行为的管理及对生活妨害行为的管理等。管理规约要对以上内容作出规定，但不限于以上内容。国务院《物业管理条例》第十七条规定，管理规约应当对有关物业的使用、维护、管理，业主的共同利益，业主应当履行的义务，违反管理规约应当承担的责任等事项依法作出约定。第二十二条规定，建设单位应当在销售物业之前，制定临时管理规约，对有关物业的使用、维护、管理，业主的共同利益，业主应当履行的义务，违反临时管理规约应当承担的责任等事项依法作出约定。从实践来看，管理规约包括以下一些内容：（1）物业基本情况、共用设备设施和场所状况；（2）业主的权利与义务；（3）业主大会的产生、召集程序；（4）业主委员会的产生方式；（5）物业服务费、维修资金以及业主大会决议的有关分摊费用等的缴交；（6）业主决定物业的改建、重建等重大事项的方式；（7）业主在物业管理区域内应遵守的行为准则；（8）违反管理规约的责任；（9）其他有关事项。管理规约规定的这些内容具有法律约束力，违反这些规定的，要依法承担法律责任。
因此，“管理规约”中的“管理”二字加得恰到好处，一是强化了业主的自治地位，在不违反法律的情况下，业主可自由选择和制定小区的自治方案和内容；二是明确了“人”与“物”的关系，有利于实现物业的保值增值和最大化利用；三是在约束力上更强，作为小区的基本法，全体业主及其他相关主体必须遵守和履行。
三、何为“规约”？
“规约”在法律上具有何种性质，直接决定了管理规约的形成方式、业主管理团体的运作机制以及管理规约的效力等方面的重大问题，是管理规约的核心问题。对这一问题，学者之间存在着不同的认识，主要包括以下几种学说：
第一种学说是契约说，认为管理规约是小区业主为了管理小区事务而订立的合同，性质上属于契约。这种学说的缺陷是显而易见的。按照民法的一般理论，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，由两个以上当事人彼此交叉的意思表示构成，即一方的意思表示（承诺）在性质上应是对另一方意思表示（要约）的答复，且各以对方当事人为意思表示的当事人。合同遵循“镜像规则”，即承诺的内容与要约的内容就好比照镜子的人和镜子中的人像一样，应该是映象对应的。但是管理规约不同，管理规约的制定并未经过要约承诺的过程，在管理规约中，各业主的意思表示是彼此平行而不是交叉的，其意思表示的相对人也可能是当事人之外的第三人，甚至根本就不需要相对人。
第二种学说认为是共同行为说，认为管理规约是全体业主意志的体现，性质上属于共同行为。这种意见也不正确。按照民法的基本原理，共同行为指的是多方行为中基于两个以上当事人的一致且平行的意思表示结合而成的法律行为。共同行为强调所有当事人的意思表示一致，基于共同行为所产生的法律后果，由全体当事人共同负责。而管理规约中虽然业主的意思表示是平行的，但其制定无需全体业主以一致同意的方式通过，而是采取多数决的方式，只要占全体业主三分之二以上业主同意，即使少数业主反对，仍可以通过。
第三种学说是自治规则说，认为管理规约是小区业主就小区共同事务作出的决定，如同一部小区宪法，由业主大会通过，全体业主必须遵守、执行，是小区共同的行为准则，性质上属于自治规则。笔者赞同这种学说。对于什么是自治规则，我国法律、行政法规未作一般性规定。但实际生活中，自治规则目前大量存在，除了管理规约外，还有村规民约、公司章程等。由于缺乏一般性规定，目前对于这类规则该如何制定、有什么样的法律效力，违反这些规则该如何处理等还处在探索阶段，今后应加强对这方面的研究，弄清相关的重大理论问题。
此外，需引起注意的是，管理规约还涉及建设单位、物业服务企业等其他主体。就开发商而言，需要与业主明确物业共用部位、共用设施设备的所有权以及对小区物业进行保修等内容，这些内容有些是在房屋买卖合同中约定的，有些是在管理规约中规定的，开发商只要在管理规约上签章、作出书面承诺或者将临时管理规约纳入房屋买卖合同，那么管理规约就对开发商发生法律效力。管理规约中规定的与开发商有关的内容，可以看作是开发商与业主签订的房屋买卖合同的一部分。管理规约对于开发商而言是合同，违反管理规约规定的，开发商应承担违约责任。就物业服务企业而言，管理规约通常规定了物业的利用、维护、小区秩序的安排、物业服务费的缴交等内容。物业服务企业一旦与业主签订物业服务合同，就应视为物业服务企业承诺按照管理规约的规定对小区进行管理，除非物业服务企业与业主在物业服务合同中另有约定。管理规约中规定的与物业服务企业有关的内容，对于物业服务企业而言是合同，违反管理规约规定的，物业服务企业应承担违约责任。
（原载于《现代物业》2008年第2期 作者单位：广东省人大常委会法工委）
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