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住建部与财政部下发《通知》，其要旨在于激活住宅专项维修资金（以下简称“维修资金”）之用——能用、用活、用足。从广义上说，在最近三十年来随住房制度改革和房地产商品化市场化而形成的各类住宅区中，那些临近共用物业领域及配套设施的大修、更新、改造时限的小区，都算得上是老旧小区，而该《通知》针对的则是其中问题突出者：一方面，长时间频密使用引起的老化或耗损、初始规划建设和产权配置的缺陷缺位、日常维修养护水平的低水平循环，以及初始规划的共用空间不能满足社区运作的基本需求等诸多因素交互作用（电梯更新改造或增设的过程旷日持久、车满为患的困扰尤频现于各种媒体），而这些问题对公共治理提出挑战；另一方面，已积累的维修资金的启用却因表决通过的门槛高、政府部门审批缓慢、适用范围受既定法律法规规章制约等突出问题，无法使用。维修资金是业主的钱，通过政策激励促其能用并用好，当然好过闲置沉睡，能解决当前维修资金问题中的一个主要矛盾。下发该《通知》，说明中央政府部门已意识到《住宅专项维修资金管理办法》（以下简称《办法》）实施的可行性面临不小的困难。
该《通知》属中央政府部门向地方相关政府部门发出的一种指导意见或政策建议，贯彻落实的关键在于省以下市、县（区）房管及财政部门统筹推动的积极性。因为各地老旧小区和电梯更新改造的具体标准和内容由地方政府部门界定，决策程序的优化和决策成本的降低首先依托于政府部门指导推动业主团体修改有关表决治理规则的力度和措施。维修资金使用的指导监督由房管财政审计部门把关，而贯通其中的精神则是权变致用。地方政府如果选择一些符合条件契合政绩效应且政策激励满足其平均化效用预期的住宅区来加以推行，那么成功的可能性是较高的。然而凡事不可以偏概全，靠一时的特殊政策灵活变通来求解，实际上仍是政府在替小区治理安排进行权益之计的调整。如果法律是死的，政策是活的，那么将会出现政策意向代替法律解释和法律改进的特许改革困境，目的正当不能决定手段正当与程序正当。本文认为，维修资金的可适用性界定和维修资金使用决策的表决可行性问题，是该《通知》最值得商榷的两个问题，其解路不能绕开理顺法律法规与业主团体治理规则之间的关系、推动法律修订、促进物业管理地方自主立法这些根本。
问题之一：维修资金使用适用性与可行性之间的矛盾深化
该《通知》提出，维修资金既可用于老旧小区房屋本体及配套设施的维护更新改造，也可用于楼道粉刷翻新等项目，还可用于其配套设施的增设（如门禁系统增设、安全防范设施补建、助老设施增设、加装电梯等）。这些界定与《办法》的规定是有出入的。因为依据《办法》第二条、第三条和第十八条，住宅专项维修资金是指专项用于住宅共用部位、共用设施设备保修期满后的维修和更新、改造的资金，不得挪作他用。按照这些规定，维修资金筹集和使用的目的在于共用物业存量的维护与保全，其初始交纳、续筹和使用，适用于依据法律法规界定及房地产买卖合同约定的共用部位、共用设施设备存量未来的维修更新改造，而非物业管理区域内未来的建筑物或配套设施的建设配置。加装电梯等事项属建筑物附属设施的新建增量范畴，原则上非维修资金使用所应及范围，应另筹特别资金加以解决。当然，这些增量被依法依约纳入住宅共用部位、共用设施设备存量后，其维修更新改造也属维修资金使用所及范围。这种避开法规审理修订而鼓励变通的政策意向，将带来法规实施的随意性并加大政府的监管成本。
当然，在实际运作中，共用物业领域存量的更新改造项目未必不包含配套设施增设的成分，在维修资金储备足以满足项目资金供给要求的情况下，按照《办法》的规定来进行使用决策安排意味着提高决策成本或增加业主负担。这也从另一方面说明，中央政府部门已意识到自身所制定的维修资金现行管理规定的可行性很弱，而其症结在于：
第一，《办法》对维修资金的适用性界定与小区的实际需要之间存在脱节，忽视了业主团体自身治理规则的可行性这一基础，不利于业主团体根据实际情况进行预算结构的适当调剂和平衡。那些完成电梯加装的小区多为房改房小区，售房单位在相当程度上担当了资金供给和利益协调的角色；
第二，政府对维修资金管得过死，束缚了业主团体对维修资金使用的自主性可行性选择。这就可以解释为何小区共用物业领域经营收益往往不被纳入规定的维修资金账户而自行分配和处置，也可以解释当维修资金储备水平与小区的实际需要之间差距较大时，绕过维修资金筹集使用的法定程序，另行集资运作和运用（在这类情形下，安全、当前利益的评价高于程序规范、决策风险控制的考量）。
该《通知》忽视了《办法》中的可行性规定。例如，依据《办法》第二十五条第（四）款，根据物业服务合同约定应当由物业服务企业承担的住宅共用部位、共用设施设备的维修和养护费用，不得从住宅专项维修资金中列支。这一规定实际上考虑到了因共同物业领域不同成分和构件在构造和维护上的差异性而决定的几种情况：1、经常性物业维护费用范畴与维修资金范畴的具体多样性区分标准（如损耗程度、结构扭曲、效能变异）；2、物业管理服务行业形成的以大中修和小修来相应区别经常性项目和维修资金项目支出的惯例；3、经常性物业维护费用范畴与维修资金范畴之间存在模糊地带的情形；4、各地相关规定的差异性,这给业主团体与物业管理服务代理方之间的权责约定留有可调整性空间。该《通知》划出前文所述的那些存量维护更新和增量配设范围反而为画蛇添足之笔。
许多老旧小区或电梯已到更换期的小区恰恰维修资金账户亏空，可以起到资金补充的公共收益又大量流失，如果要归责问责的话，政府有关部门、开发商、物业公司都难脱干系。在上述情况下，即便采纳《通知》的建议，维修资金从缺失补建到使用的难度将更大，这就需要有可行性的替代方案。
问题之二：使用表决的合法性问题凸显
该《通知》建议各地根据《业主大会和业主委员会指导规则》（以下简称《指导规则》）的有关规定，指导业主大会在管理规约和业主大会议事规则中约定“委托表决”、“集合表决”、“默认表决”、“异议表决”四种表决方式，以解决“双三分之二”的难题。这其实是对本身也无法律法规支持的《指导规则》第二十六条第二款进行进一步的变通延伸。对于这种鼓励小区治理规则变通以降低决策成本的政策提示，我认为需要考量两个问题：一是中央部门固然很清楚《物权法》规定的表决有效性的必需额度实际上难能实现（即便实现，也无法避免不同程度的“水分票”，一些媒体已有相关调查），在其看来，在进行相应法律修改的环境和条件不成熟的情况下，吸收推广一些小区行之有效的“对策性”规则有利于重大必需决策的可行性；然而，姑且不说议事规则的修改所要耗费的成本，在利益冲突强烈的小区，一旦出现诉讼挑战，这种可行性收益预期很可能得不偿失。二是在目前小区治理结构中监督制约机能和程序规范性比较欠缺的情况下，表决门槛可以说是约束权力滥用的一道闸门，降低决策成本并不意味着监督成本的相应降低。在通过立法修订降低过高的表决额度和理顺中央与地方政府之间的立法权限、政府法律法规与小区治理规则的关系之前，对可行性尝试也需要结构再平衡，故我赞成推行委托表决。
第一，假设上述各种方式都符合法定人数这一前提要求，那么，默认表决的问题在于它以未参与表决者从众的假设判定了个人的真实立场，从而有利于一部分人代替甚至挟持另一部分人乃至整体的意志。异议表决基于“非此即彼”的等值假设，从反面表现了默认表决，甚至表决票都可以按“反对”与“不反对”的选项样式设计。上述两种方式体现的是“为表决而表决”的构思。集合表决意味着“一授定终身”，决策实施过程的监督和控制的效能让位于执行者的随意裁量。较之上述三种方式，委托表决至少确保了投票人意志的自主而完整的表达，并且给审慎的讨论和执行上的改进留下了空间。
第二，委托表决应是业主投票（包括委托代理人投票）、业主代表投票权和业委会决策权相结合的表决方式。理想的状态是在参与度和组织度较高的情况下，体现法律规定的有效表决额度的相应区域的业主代表的提议审议表决权和业委会提议执行权及必要的裁量权之间的结合与相互制约，而此种条件往往难以满足，故建议推行每次业主大会会议部分的业主和相应区域的业主代表现场参与，同场外书面征求意见相结合的方式，按照维修资金预算额度分级，相应约定业主、业主代表、业主委员会的决策权限和程序，从而确保维修资金使用决策的常规程序和适于简化表决的程序中，业主在预算、招投标、采购、施工和验收过程中的知情、建议、审议的参与权利的表达。
解决维修资金使用的规范性和可行性矛盾的根本途径，还是在于通过法律法规的修订来促进政府依法监管和小区依约自治关系的理顺。这可以通过推进地方物业管理法规和中央部门相关规章规定的定期评估和修订来开启。处理好法规规章与小区治理文件（管理规约和议事规则）的关系是平衡规范性与可行性的基础。为此，本人提出如下补充性建议：
第一，法规规章许可小区治理文件增加维修资金有条件借用的条款，允许业主团体于必要时，在不损害维修资金优位性目标的前提下，在限定的期限和额度内借用维修资金满足设施增设等特定支出的需要，但必须在规定时限终止前以公共收益或加征特别资金等方式偿还；
第二，地方法规规定维修资金年度法定储备率，以督促业主团体采取措施达到较充足的维修资金筹备水平。为达此目的，法规宜要求业主团体建立共用物业维修更新改造项目定期考察评估制度，结合共用物业的结构效能、重置成本、规定使用年限、实际使用时间、经常维保状况、公共收益等因素，评估维修资金储备应达到的最低水平和充分水平。
原载于《现代物业·新业主》2015年第11期/总第342期
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