前言

　　2010年，北京市颁布实施《北京市物业管理办法》。此后，围绕着该《办法》的实施，北京市住房和城乡建设委员会(下简称北京市住建委)认真研究了北京市物业管理的相关问题，制定了一系列规范性文件和标准、规范、示范文本、指引和手册等，初步形成了较为系统和完善的物业管理立法文件。为了全面检视该文件体系在制订和实施中的问题和效果，2011年10月底，受北京市住建委委托，北京市海淀和谐社区发展中心与中国人民大学公共政策研究院联合组成“北京市物业立法后评估研究”项目课题组，课题组邀请各相关学科的学者、专家和社会活动家，对一年多来北京市物业管理相关立法文件体系进行了学术评估。

　　物业管理领域法律简要回溯

　　自二十世纪九十年代起的住房改革和房地产经济的发展，使城市住宅区的财产关系发生了意义重大的结构性变化，同时引致社会治理结构的改变，传统房管部门的行政管理模式难以为继，商业化、社会化的模式开始发生。

　　2003年，经过社会热议后的国务院《物业管理条例》正式实施，这个国家行政法规第一次对物业管理领域的问题作了系统化的制度规定，主要是：

　　·物业管理的定义与活动;

　　·业主组织的名称(从管委会改为业主大会/业委会)、结构、权利义务、共同决策事项与票决比率等;

　　·物业的使用与维护;

　　·行政监管与法律责任。

　　2003年《物业管理条例》是在没有相应的民法(特别是《物权法》)支持下制定和出台的行政法规，是对新兴商业住宅小区中的物业管理活动的一个行政规范，第一次为物业管理活动领域的各相关要素制定了一个制度架构。

　　根据我国法律体系，行政法规的主要作用是为执行法律的规定而制定相应行政事项，或者，在制定法律的条件不成熟时，根据全国人大常务委员会授权先行制定行政法规，待实践和理论成熟时再及时提请全国人大制定法律。

　　然而，在2007年制定的《物权法》其中的“建筑物区分所有权”部分，并没有如其他各国的“建筑物区分所有权/公寓大厦法”那样，详尽地涵盖物业管理领域的基本内容，而是将其中一部分内容的规定存留在《物业管理条例》中，并将这部行政规章略作修订之后，于2007年再次发布。这样就形成了《物权法》与《物业管理条例》两个法律文件对建筑物区分所有权基础上物业管理领域活动的规范系统。

　　全中国社会都对《物权法》寄予最高的期望。因为，只有确立了财产权利，改革的收益才是落到了实处。总体上来说，《物权法》最大贡献正是其第一条开宗明义所宣示的，《物权法》的立法宗旨和根本依据是：“为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权，根据宪法，制定本法。”

　　但是，由于我国经济改革、社会发展处于转型期，法律的发展也处于相应的转型阶段，很难依靠一部法律解决财产权制度的全部问题，即使是对于经济改革开放和社会发展具有重大意义的法律——《物权法》，在全社会普遍和高度关注下、在历时13年起草、七易其稿的修改过程后，仍然遗留了很多问题，急需我国法律的进一步发展，而法律的发展应该是整个法治系统的成体系的发展。如图1所示，对《物权法》寄予过大期望是不切实际的，而是应该致力于《物权法》后法律体系的进一步发展。

　　图1 中国法律体系概念框架

　　具体到《物权法-建筑物区分所有权》部分，《物权法》只用了14个条款对于物业领域的相关问题作了框架性原则规定。如此，对于物业领域具体问题的法律依据，在《物权法-建筑物区分所有权》的原则性规定外，还辅以国家行政法规、规章，以及地方立法和行政规章。如图2所示。

　　物业管理领域法律关系体系及法律难题

　　图2 中国物业管理领域法律体系

　　《物权法》的三个“口子”

　　简言之，2007年的《物权法》和此前的《物业管理条例》及地方法规和行政规章等，构建起中国物业管理的基本概念和制度框架体系。但是，这个体系的不足之处，除自身的一些不自洽外，也因政治体制和经济体制改革尚待深入的原因回避了一些问题，还因论证不够或实践经验不足模糊了一些本应详细规定的问题。这些问题留下了三个“口子”，也形成目前关于物业管理领域的问题在法律制定和实施中面临的三大任务(难题)：

　　·首先，物权的明晰，特别是建筑物区分所有权中共有部分物权(归属和利用)的明确;

　　·其次，因物而产生的民事关系的确立，特别是因物的共有/共用产生的权利人团体-业主组织的法律地位问题;

　　·最后，物权保护的义务和法律责任的明确，特别是对于公权力与私权利之间、商业利益与小区公共利益之间纠纷解决的侵权责任问题。

　　对于第一个问题，明晰共有部分物权是规范物业管理事务的首要前提条件，必须依法作出规定。我国只在《物权法-建筑物区分所有权》第七十三条作了简要枚举，而在国际上，由于物权-建筑物区分所有权的复杂性，关于共有部分的范围，各国在“建筑物区分所有权”立法与学说中，一般采取排除法、列举法及推定方式予以明确界定。

　　对于第二个问题，权利人团体-业主组织的法律地位是物权实施的基础条件。《物权法》说“因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法”，因之，《物权法》是靠保护权利人、通过权利人依法行使权利排除他人侵权干扰来保护“物”。建筑物区分所有权的权利人保护之重心在于保护权利人团体。我国《物权法》“建筑区分所有权”对权利人团体-业主组织作了原则性框架规定，但并未对其具体的法律地位、民事行为能力作出明确规定。而在国际范围，对于共有所有权人的权利及其行使，各国立法大都设立明文规定。并且，如王效贤指出，管理团体法人化乃是各国立法与实务的共同倾向，赋予管理团体法人人格具有重要实益，即通过保护权利人团体-实现保护共有物之目的。

　　对于第三个问题，物权所确定的物的归属、物尽其用、定分止争的原则，是要基于物权的排他性权利而实现的。梁慧星指出：“对于排他性权利，法律都是用刑事责任、侵权责任来保护”(梁慧星，2000)。他进一步说明：“物权的排他性，就是划分公权力与私权利的界限。公权力和私权利的界限在什么地方?就在物权的‘排他性’。因为依法行政并不首先是行政程序问题，首先是公权力的界限问题。靠什么去限制公权力的滥用?要靠人民和企业的物权，靠物权所具有的排他性，限制公权力的滥用。不动产登记虽由国家设立的登记机关办理，但性质上属于‘服务行政’，而与行政管理权之行使无关，不能异化为一种‘权限’并用来谋利。”

　　综上所述，若物权的排他性不能通过有效实施的法律责任制度去保护，物权权利就落空了。在这一方面，我国目前的物权立法和司法实践现状都导致很多令人困惑的问题。例如，于《物权法》之前出台的《物业管理条例》对相应的侵权行为规定了行政处罚的制度措施，但是在《物权法》之后仍然保留这些条款，就使得物权侵权行为的性质和处罚的实质混淆不清，造成很多社会难题，例如：

　　·侵权的法律责任如何体现?是否可以转为行政处罚、通过行政罚款实施?

　　《物业管理条例》第五十八条：“……建设单位擅自处分属于业主的物业共用部位、共用设施设备的所有权或者使用权的，由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门处5万元以上20万元以下的罚款;给业主造成损失的，依法承担赔偿责任”。由于侵权的成本很低，在现实中，类似的侵权事实大量发生，造成大量的物业纠纷和社会冲突。

　　·公权力与私权利的界限：“服务行政”或“管理行政”、依据什么准则?其界限在哪里?

　　《物业管理条例》第十九条规定了“物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府”对业主大会、业主委员会进行指导和监督，也可以对其作出的违反法律、法规的决定“责令限期改正或者撤销其决定”。

　　“撤销决定”并没有列名在《行政处罚法》第八条“行政处罚的种类”中，应属于一种性质特殊和比较严重的行政处罚。根据《行政处罚法》第三条，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，要“依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”

　　街道办事处或者乡镇政府对一个自治团体经过法定程序多数票决作出的决定“撤销”，这样一种设定，如何能够确定其为依照法定程序、实施行政执法的行为?行政处罚权力与物权的排他性权利之间的界限，需要专门的法律研究。目前看来，在这方面造成的官民冲突非常普遍，需要进一步的法律制定和法律实施的制度建设。

　　《物业管理条例》的缺陷

　　除前面所述《物业管理条例》关于物权侵权的行政处罚条款的问题外，最关键的是关于物业管理概念的规定。

　　《物业管理条例》第二条规定“本条例所称物业管理，是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。”

　　这一引发很多争议的条款在2007年《物权法》后仍然保留，并继续引发更多的争议。张农科指出《物业管理条例》“直接确认了业主委托物业服务企业管理的单一物业管理方式，通过国家行政法规的形式维护了物业管理中的企业主导地位。物业服务企业与业主在物业管理中主体角色的错位，客观上导致社会对物业管理产生错误认识，限制了业主对于物业管理方式的自由决策权和选择权的行使，也为业主怠于行使共同管理权利，履行义务留下了口实。”

　　另一种看法是认为国务院《物业管理条例》的“物业管理”定义意味着该条例的作用只限于聘用物业服务企业一种管理模式，即国家行政管理不应干涉其他形式的物业管理方式，如业主自管的模式。

　　30多年来，物业管理服务的方式已经发展出多元模式，如陈凤山指出“业主自管、物业管理顾问公司、劳务输出公司、物业管理师事务所，以及业主直聘专业服务公司，都是替代方案。即使在业主自管以外，这个市场乙方的多样化也是必然的趋势。”

　　物业管理活动是城市社区基层治理的重要领域，提供很多公共物品和服务，包括业主共同体提供的小区准公共物品和服务，不可能也不应该处于法律规范的体制之外。

　　综上所述，对于《物权法》和《物业管理条例》的法律规范内容及其相应的不足，地方立法大有作为。地方积极立法能够为推动国家在物权领域和城市治理方面的发展起到无可替代的作用，作出独特的贡献。

　　(未完)

　　原载于《现代物业·新业主》2013年第9期/总第269期