本文副标题提出一个房地产的不动产原则。

　　什么是房地产的不动产原则?所谓原则，是指说话或者行事要依据的法则或标准。不动产原则是针对房地产不得已提出的概念。不动产，专指土地及土地上的定着物，比如房屋、树木、庄稼等。房地产的不动产原则，是指依据不动产定义使用房地产概念说话或者行事的法则或标准。之所以提出房地产的不动产原则，是因为民法物权没有房地产概念。我国《物权法》规定：“本法所称物，包括不动产和动产”(第二条)。然而我国社会目前广泛使用房地产概念，已经使民法物权理论、立法、司法、实务走进了一个共同的误区：面对不动产，思维非不动产。

　　“不动产包括：1、土地;2、地上附着物;3、土地的从属物或附属物。”[1]这是《纽约州民法典草案》定义的不动产。

　　世界众多民法典，不动产定义大同小异。笔者独选《纽约州民法典草案》，是因其独特的普通法和大陆法交融的法律文化史。十六世纪初，在发生普通法的英国，曾因普通法的体系性不够，讨论过制定一部民法典。要知道在英国，想制定一部体系性很强的民法典有多困难。争论了一百多年，计划流产。美国曾经是英国的殖民地，法律文化一脉相承，制定民法典的争论从英国到了美国。1862年，继续英国的法律系统化理想，《纽约州民法典草案》被写出来。[2]此民法典草案是习惯普通法的学者进行的民法体系思考，其中包括了对不动产的思考。体系化思考的结果，不动产，第一是土地，第二是地上附着物。我国香港法例继受英国法。香港地区的《建筑物管理条例》亦非单指建筑物，是指建筑物和土地的统一体：“建筑物”(building) 指——(a)包括地库或地下停车场在内共有2层或多于2层的建筑物，单位数目不限;(b) 该建筑物所在的土地。(第2条“释义”)

　　那么，房地产的不动产原则是什么?针对房地产而言，说话或者行事，土地第一，土地上的房屋第二。没有土地第一，房屋第二权利不保。土地是什么?“土地指地球的固体物质”[3]。这个范围太大。只需四至明确的一块土地就够了。不动产考虑土地，就是指某处一块四至明确的土地。中国人有历史惯，盖房先置办土地。在自己的地边立石刻“泰山石敢当”。说是泰山作证，这块土地属于我。然后盖房。即便现成的北方四合院，要买也是房、地一并考虑。旧式房地产，可以置地不盖房，决无盖(买)房不置地。

　　当一块土地有了明确的四至，即可以成为《物权法》的不动产。房屋是因附着于土地、成了土地的一部分而成为不动产。树木、庄稼长在土地上，不能独立成为不动产。房屋长在土地上，也不能独立成为不动产。房屋附着——定着——在土地上，房、地一体，物权法当之为一个法律物。土地第一，此非学人臆想，实为历史教训。改革开放之初，农村土地承包制度多变，种植不保，人无地权。房地产亦然。商品房土地容积率多变，业主无地权。

　　房屋可谓不动产，非其不可移动。房屋可谓不动产，更非“不动产，是依法应当登记的物”，而“动产，是无须登记的物”。[4]《物权法》称物只有两类：不动产和动产。先不动产，后动产，这个顺序自有逻辑价值。此为后话。那么，房地产从民法的角度说应当归入哪类物。动产?不动产?这在中国民法理论、立法、司法、实务四界，成为一个问题。

　　房地产与不动产，并非同义词。

　　有参与《城市房地产管理法》起草的三位学者同时承担国家“八·五”社会科学资助项目《中国房地产法研究》。该研究出书，透露了赞同和反对立法使用“房地产”称谓的两种观点。[5]

　　反对者言：“国外没有任何一个国家制定《房地产法》或者《房地产管理法》，相反，却制定有《土地法》和不动产法律。世界上绝大多数国家在民法和其他有关法律中都使用‘不动产’的概念，却极少有使用‘房地产’概念的。他们认为这种状况决非偶然，不能不认真加以考虑……。”赞同者说：“‘房地产’一词在我国已使用多年，形成习惯，并已经写进了党和国家的有关文件，得到了认可……。”

　　而后，另有学者著书注意到这个争议，并解说：“就一般情况而言，‘不动产’是民法习惯使用的词汇，而‘房地产’则是经济法和行政法及商事实务中较常使用的称谓。”[6]笔者关注这个解说。关注的背后，思虑我国民法思想极为薄弱，才有经济法、行政法以及商事实务中较常使用的“房地产”概念进入民法领域，随意充当或代替“不动产”概念。

　　本来，1994年《城市房地产管理法》立法目的“着重规定的是房地产行政管理的内容，基本上属于行政法。”[7]《城市房地产管理法》立法于《物权法》之前。如果限于行政管理适用，无可厚非。现在，《城市房地产管理法》所建立的房地产概念体系已然公法、私法不分，广泛参与民事权利调整，至少已经严重干扰民法物权不动产概念体系了。

　　法律概念的差异，对应的是不同利益主体的巨大利益差别。从行政管理角度说，如何规定房地产管理体制是房地产立法中争议最大、争议时间最长的问题。[8]房地产本身具有房地合一的特点，按照现行体制，建设部门管房、土地管理部门管地的分管是不顺当的，应当实行房地产统管。国务院多次协调，难以规定哪一家是房地产主管部门。房地产分管，撕扯着房地合一的不动产原则。这是巨大的部门权力和利益之争。长期房地分管，影响着不动产理论和文化。

　　什么是不动产文化?这是社会生活习惯(包涵教训)对不动产所有权观念的人文教化。各地区、各民族不动产历史的人文教化，早已形成各区域社会共通的不动产所有权概念。人们以共通的不动产概念，互相理解，互相尊重，互相包容，达到一种文化状态。

　　大陆法系与普通法系就是不同区域、不同民族的社会生活习惯存在差异所形成的两大不动产文化体系。“古罗马和古日耳曼对土地利用方式的不同使其产生了迥然不同的两大财产法制度：构筑于所有权权能分离理论基础上的古罗马物权法和构建于地产分割原则基础上的日耳曼财产法。迄今为止，大多数国家的物权法或财产法中，土地权利体系占有极其重要地位，若抽出不动产法，整个物权法便会黯然失色。”[9]

　　小一点的不动产文化体系，例如日本和韩国在大陆法系国家中很是特殊。韩国历史有一段日据时间，许多生活习惯同日本。就以日本为例。有学者称：“日本立法例之灵活性较德国为强。因而，我主张，从我国实际出发，未来建筑物区分所有权立法，应采用日本立法例，坚持土地与建筑物为不同之二物的原则”。[10]

　　为什么日本立法采取的是土地与建筑物为不同之二物的原则?这位学者不知其所以然。

　　日本民族历来习惯住木屋，直至二次大战。日本人的木屋，使用十几根木桩立入地下，木屋在木桩上搭建。日本人搬家，拆散木屋，拔出木桩，用牛车拉走。建筑材料还可以再次使用。日本木屋与土地的附着程度极低，从不认为木屋是土地的附着物，使得日本不动产习惯土地与建筑物为不同之二物。日本人的居住习惯，历史地影响到日本不动产法的生长，也影响到他们的不动产原则。反之，砖石结构建筑对土地的附着程度极高，拆散砖石结构，建筑材料损失很大，这也历史地影响到这类国家的不动产原则。

　　对于日本的土地与建筑物为不同之二物的不动产制度，今天的日本学者自己公开表示不满意，还建议中国应该在深入研究后再做出决断，以免留下遗憾。在中日民商法研究交流中，日本创价大学教授藤井俊二著文：“在日韩两国的不动产法律制度中，土地和建筑物是两个各自独立的不动产，这与欧美的不动产法律制度不同。至少在日本，此种不同已经导致大量的社会问题发生。……土地和建筑物的法律关系是民法不动产法律制度的基础。如果采用什么样的原则必须由法律明确规定，那么就应该在深入研究后再做出决断。日本的民法学家曾尖锐地指出，我国将建筑物和土地视为两个独立的不动产是土地制度设计中最大的败笔。至少中国不应再留下这样的遗憾。”[11]

　　日本学者的批评，实际指出中国学者已经在用非不动产的房地产概念思维。问题在于，房地产的土地与建筑物为不同之二物的原则，使得我国民法理论、立法、司法、实务共同掉进了一个误区。缺少土地第一这个不动产原则，属于土地附着物的商品房被大家视为独立物，不知不觉动产化，不动产使用非不动产方式理论了。

　　首先，1994年《城市房地产管理法》的立法解释中，就有立法争议语言：“在一些特定情况下，房屋以动产转让处置时……”。争论一方居然将房屋与动产关联。可以说，任何特定的法律行为都是在特定情况下发生的。“建筑物区分所有权”也是一种特定，是法律特定。那么，“建筑物区分所有权”之特定，是否构成特定情况的商品房买卖?

　　任何立法语言，包括立法解释语言的不当，都会引起社会习惯的不动产原则混乱。其他任何定着于土地上的正式房屋(楼房和平房)都不应当与动产概念相关联。房、地一体原则，或者不动产原则的任何失灵，都会暗示社会逐利者。尤其在《城市房地产管理法》立法过程中，反对“房地产权利主体一致的原则”终占上风。这使得头脑向来极为灵活的房地产开发商斗胆更大。

　　注释：

　　[1][美]戴维·达德利·菲尔德：《纽约州民法典草案》(田甜译)，北京：中国大百科全书出版社2007年版，第32页。

　　[2]上揭，《纽约州民法典草案》，徐国栋序言。

　　[3]上揭，《纽约州民法典草案》，第32页。

　　[4]孟勤国：《中国物权法草案建议稿》第三十六条、第五十条，载武汉：《法学评论》2002年20卷5期，第85-98页。

　　[5]崔建远，孙佑海等：《中国房地产法研究》(国家“八·五”社会科学资助项目)，北京：中国法制出版社1995年版，第3页。

　　[6]赵红梅：《房地产法论》，北京：中国政法大学出版社1995年版，第5页。

　　[7]房维廉主编：《中华人民共和国城市房地产管理法 实用讲话》(全国二五普法推荐读本)，北京：中国商业出版社1994年版，第19页。

　　[8]上揭，房维廉主编：《中华人民共和国城市房地产管理法 实用讲话》，第2页。

　　[9]马俊驹，梅夏英：《不动产制度与物权法的理论和立法构造》“(二)不动产制度对物权法结构形成的影响”，刊于北京：《中国法学》1999年第4期。法大民商经济法律网2004-2-13发布，http://ccelaws.com/int/artpage/2/art_130.htm。

　　[10]陈华彬：《现代建筑物区分所有权制度研究》，北京：法律出版社1995年版，第159页。

　　[11] [日] 藤井俊二：《土地与建筑物的法律关系——两者是一个物还是两个独立的物》(《中日民商法研究》第四卷，申政武译)，法律出版社网2006-03-28上传，http://www.lawpress.com.cn/newsdetail.cfm?iCntno=2872。

　　原载于《现代物业》杂志2008年9期总第95期