中国房地产用的是香港模式。“这个模式大致上是，地产商从政府手头批发到70年使用权的地皮(1997年之前，香港是英国从中国手中‘租赁’过去的，所以当时的香港政府并不具有土地的所有权，而只有一定年限的使用权，所以从理论上讲，它只能卖一定年限的使用权，而不是所有权)，然后，开发成楼盘，再把地皮70年的使用权与地上建筑一并零售给购房人” [1]。

　　中国房地产开发后的物业管理也拷贝香港地区!

　　1980年1月，深圳成立当时内地唯一的房地产企业——深圳经济特区房地产公司(今天的深房集团)。1980年8月，作为内地第一个涉外商品房住宅小区的“东湖丽苑”开始动工兴建，1981年9月，“东湖丽苑”正式交付使用，与此同时，“东湖丽苑”物业管理处也应运而生[2]。

　　如果将以上三个时间置于当今中国历史大坐标中，我们可以惊奇地看到，那三个时间绝非一种偶然!今天的深房集团，成立于1980年1月。这绝非当初一个小地方的、偶然的产物。而是我国政治经济新计划预先策划好的一个国家级产品。

　　1980年8月，全国人大常委会批准在深圳设置经济特区。这个时间，“东湖丽苑”开始动工。1980年9月10日，全国人大第五届第三次会议接受中共中央的建议，决定成立宪法修改委员会，这个时间与“东湖丽苑”开始动工几乎一致。这次修宪导致1982年宪法诞生。1982年宪法第十条前所未有地规定：“城市的土地属于国家所有”。中国人民大学土地管理系教授谢经荣对此评说：“一下子宣布城市的土地归国家所有……在文革期间也没说……计划经济那么强烈的时候都没有说归国家所有，1982年却说归国家所有。草案我查了，说是为城市的发展，拆迁的便利，就说这一条”[3]。这些显然经意的巧合，打开了全国各地房地产的潘多拉魔盒。

　　新中国经过三十多年计划经济，福利分房，突然生产商品房这种东西。一座高层建筑，一片建筑小区，既不可物理分割，又要区分出售给很多私人共同地、又分别地所有(区分所有)。这与一个人独自所有一处建筑物完全不同。众多私人区分所有不可分割的一片房地产，存在一系列极复杂的法律行为。如何规划销售这种商品房，如何分配那些“剪不断，理还乱”的私权利?人法、物法，一大堆问题。当初根本没有一个预先设计的制度。对于一个住房极度缺乏的社会，房子盖起来了，房子卖出去了。冲突逐渐显露出来了。

　　没有预先设计制度。深圳市政府依据“摸着石头过河”这个总理念，对房地产业提出“谁开发，谁管理”的要求。房地产开发商管理物业的模式就此确定。当时的深圳经济特区房地产公司，开始筹划从香港地区引入物业管理模式，并派人前往香港地区学习取经[4]。“深圳物业管理的架子是照香港模式搭起的，从社会化、企业化、专业化的模式到政府调控，从企业管理架构到对社区业主进行有偿、无偿服务，都是从香港虔诚拷贝过来的，深圳因此成了内地物业管理的发源地”[5]。

　　当初，没有人理解什么是区分所有。政府就许可开发商区分销售商品房。政府还直接赋权开发商管理他们销售出去的、属于业主群体的私有不动产。

　　为什么不预先设计妥当法律制度?那时，不可能。全国所有的政法学院在1971年文革中被撤销，传统法学和法学教育被彻底摧毁。上世纪80年代初，中国大陆百废待兴，还没有法学家能担此重任。当今内地法学家的第一批人，1978年夏天恢复高考才入读大学本科。1978年的法科学生不仅缺老师，还缺教科书和参考书。他们后来成才，一半靠了他们自己的悟性。

　　1981年，最先拷贝香港物业管理制度的一群人，在政府的鼓励下，都是一些房地产开发商，他们有利益追求，没有法学修养。他们不懂，中国内地自清末民初起，法律制度沿袭欧陆成文法系法律。欧陆成文法系法律之特点，社会的公平、公正应该理性地预设制度在先，依法考察行为于后。而房地产开发商的物业管理，拷贝香港地区制度。香港地区制度属于英美案例法系。香港地区的法律思想与欧陆法大相径庭。两种制度对权利的保护，是两种司法方式，是两种时空概念。如今，在香港地区还经常磕磕绊绊的建筑物管理制度，内地当初生硬地将其拷贝过来，完全可以质疑其中许多问题。那种拷贝不可能是“虔诚”的。内地开发商对香港地区制度拷贝有其取舍。不仅因为深圳与香港地区各自的社会、文化、法治、经济背景大相径庭，这就注定了深圳不可能完全“步香港后尘”[6]。取舍还有开发商自己的利益尺度。这就使内地的房地产及其物业管理，在早期就埋伏了与业主冲突的根苗。况且，政府对开发商的赋权，不仅停留在“谁开发，谁管理”这个浅层面上。国务院委托建设部组织起草《物业管理条例》。建设部支持开发商旗下的物业管理公司深层次参与物业管理立法，以“充分反映物业管理行业的实际情况和广大物业管理企业的意见”[7]，这样，便深刻地加剧了开发商的物业管理与业主的物权之间的矛盾。

　　由于缺乏解决冲突的、理性预先的制度，再加上开发商的盈利目的，业主与开发商的物业管理，矛盾日益泛化和升级。“谁开发，谁管理”已然成为开发商获利的铁杆庄稼。谁要动摇这个利益，谁就可能付出血腥的代价[8]。开发商普遍为难业主的维权行为。法院就此受案，由于缺乏理论指导和法律规范，判决五花八门，严重破坏了全国法律统一的基本理念。

　　要把香港地区的房地产及物业管理制度移植到内地，不是虔诚拷贝就可以解决问题的。香港地区除了普通法，还有衡平法思想。后者是欧陆法系国家根本没有、关于公正公平的、可操作的法律思想。案例法，衡平法，这两个香港地区保障业主权利的法律制度，注定内地无法拷贝。当开发商及其物业管理与业主权利冲突时，我们内地的法官一脸茫然，不知所措。

　　我们后来成长起来的法学家，并没有冷静地研究大陆法系各国家和地区关于建筑物区分所有的制度。他们的研究，预先圈定在自己的一套想象中，认为建筑物区分所有极其复杂，是单数人的所有权和复数人的共有复合而成的权利。事实上，最早研究建筑物区分所有权的学者使用了典型的“结论先行”的作法:寻找能够证明他们观点的证据，不寻找可能证伪他们观点的证据。

　　最早研究建筑物区分所有权的学者，提出建筑物区分所有的权利主体，既是单数又呈复数，区分所有权人的身份具有多重性(专有所有权人、共有所有权人及成员权人)[9]。这种建筑物区分所有权理论，造成复数人需要共同维护共有权利时，法律片面强调权利主体的单数性，不给这个复数人诉讼主体资格。当单数人需要维护自己在共有中的权利时，法律又不支持单数人维护他共有权利的诉讼，也不给单数人对应其共有权利的诉讼主体资格。

　　有法谚云：“无救济即无权利”。如果没有适当的法律制度及时救济业主们的多重性权利，那种“业主的建筑物区分所有权”就只有标榜意义，没有现实意义。如果没有适当的法律设计，使得业主在维护自己的权利时，和开发商一样便利，这种对业主不便利的法律及其理论，就是偏袒了开发商，迎合了物业管理企业的利益。

　　建筑物区分所有权主体既是单数又呈复数，在法律制度设计时，保护所有权人的法律逻辑不能自洽。一个所有权，其主体必须确定，不能变幻不定。主流法学家为了建筑物区分所有权理论自洽，硬是把共有份额个人化(共用部分持分权)。共有份额个人化后，共有概念被解体，共有以持分权的形式和专有权利自洽地复合于一个人(单数人)。他们称之为“专有所有权之主导性”。并且，“于区分所有权成立登记上，只登记专有所有权，而共用部分持分权及成员权则不单独登记”[10]。从登记上抹煞了业主的共有权利。以他们这种理论设计的法律，既不设计共有团体(复数人)保护共有利益的简便方法，也不设计程序让单数人容易保护自己复合权利中的共有利益。对共有权利的保护，业主全体只能临时组织集团诉讼，这是一种门槛极高的维权方式。与物业管理企业这种常设组织相比，内地业主团体没有固定组织代表其共有利益，两者诉讼法地位显然极不平等。现在的业主委员会，或者业主的物业管理委员会，法理上不能直接代表业主的共有利益。

　　现在的建筑物区分所有权利主体，只是一种单数人的集合，非共有团体。

　　建筑物区分所有的共有依然存在。共有事务还需共有人共同商议解决。主流法学家给建筑物区分所有权再添一元“成员权”，以便每一个业主在单数人集合中有理由参与共有事务，不会遭排斥。一般意义的共有，成员权是不言而喻的。中外没有一本教科书会去特意给一般共有人复合一个“成员权”。因此，凡涵“成员权”的所有权，逻辑上必定是复数人共有的所有权。

　　建筑物区分所有权就是一个复数人共有的所有权。这已被诸多国家与地区的法律直接承认。日本学者青山正明先生说：“(日本)现在虽然作为基本的仍是区分所有权人对专有部分享有所有权，但在实质上应认为系由全体区分所有权人以共同形式所有一栋建筑物”。因此，日本昭和58年修正了昭和37年的区分所有权法[11]。我们的“建筑物区分所有权”法律名称即取自日本，我们为何要否认建筑物区分所有权实质上系由全体区分所有权人以共同形式所有一栋建筑物?缺少这种共有认识，在法律制度上，逻辑上就缺少许多对业主有利的规定。比如业主团体法人制度，等等。

　　香港特区法律认为，大凡在同一物业上多于一个人便俗称联名业主(CO-OWNERS)。这个英文单词，直译就是共同所有人。也就是说，香港地区和日本一样，认为建筑物区分所有权实质上系由全体区分所有权人共有。加拿大称之为DIVIDED CO-OWNERSHIP(区分共有)。直译是被分割的共同所有权。香港人不称区分共有，俗称分权共有(TENANTS-IN-COMMON)。总之，同一房地产上，多于一个人所有，便是(建筑物)共有。

　　正是基于法律上的建筑物共有，日本、美国以及香港特区等一些国家、地区的法律，逻辑上都认为业主共有团体自然应该可以组成一个法人团体，方便业主维护团体的共有权利。

　　我们的建筑物区分所有权冠名，参考台湾地区取自日本。物业管理法律制度内容，取自香港地区。有取有舍，取两地制度的外在形式，舍两地制度共通的共有本质。这不能不令人怀疑，无论是当初的开发商拷贝，还是后来的法学家理论，是否在共谋开发商利益。开发商自谋利益是其天分。法学家理论不利业主而利开发商，就不地道了。

　　(作者系中国民主建国会北京市民建西城法制委员会委员，曾用名：范亮)

　　原载于《现代物业》杂志2008年1期总第79期