原载于《现代物业》杂志2008年2期总第81期

　　内地1976年结束十年“文革”，百废待兴。政府为恢复经济决定经营城市房地产。当时，不论商品房买卖制度还是商品房管理制度，内地还没有民法理论准备和商品房市场经验。因此，政府开放政策，许可房地产开发商拷贝香港地区商品房模式和物业管理模式。内地从1980年开始盖商品房，从1981年开始对售出的商品房组织物业管理。随后内地又开始公房出售和经济适用房出售。到2002年8月，建设部副部长刘志峰指出，内地“城镇家庭80%拥有住房”。2007年4月，深圳市调查结果，其户籍人口住房自有率已达到92%。在快速达到高度住房自有(私有)率情况下[1]，内地的自有房和物业管理，没有物权法的历史达27年。即使2007年10月1日开始实施《物权法》，那“建筑物区分所有权”只不过是敷衍在自有房已有规则上的一张简单的画皮。我们有充分理由绕过这张皮，先全面审视当初从香港地区搬运过来的东西。

　　首先，从理论层面审视从香港地区过来的东西。

　　香港地区在1997年7月1日以前还是英国占领地，历时一个半世纪(1840年—1997年)。1980那个年头，内地拷贝香港地区商品房模式和物业管理模式，事实上拷贝的是英国法。英国法本是中世纪统一英格兰的共同法，又称为普通法(Common law)。“最初，它不过是各种惯例或习惯，但行之多年，终于构成客观的法律;因而在某些方面，变成一个民族伦理生活的一部分。”[2]香港地区继受英国法，其生活也继受了英国法的一些伦理，这些伦理成为香港地区市民理解英国法的思想基础。由于英帝国殖民历史，英国各殖民地的法律就以英国法为基础，形成了一个普通法系。有趣的是，英国是海洋国家，普通法系又别称海洋法系与大陆法系对称。又因为美国法是普通法特别重要的一支，普通法系又称英美法系。香港地区的法律制度与内地自清末始习惯的理性制定法截然不同。大陆法理性制定的成文法，源自罗马法，经法国民法典影响，普及欧洲大陆，包括德国法。内地习德国法，融入欧洲大陆法系。

　　内地拷贝香港地区的东西有什么问题?

　　我们不难看到香港地区也有制定法。比如香港地区1970年制定了“多层建筑物(业主法团)条例”(“建筑物管理条例”前身)。恰恰这个有利于业主而内地能拷贝的东西没有拷贝过来。业主法团的基础是不动产共有自然形成的业主团体。业主共有团体对世希望依法登记成社团，这是业主基于自己的财产所有权应有的自由。自由这种东西具有普世价值。自由的普世价值没有英美法或者大陆法的区别。香港地区的业主法团这种东西，内地直接拷贝过来就可以了。内地公民也有宪法结社自由。只是，香港地区的开发商不乐意业主组织起来。这一点，内地开发商神似。就这样，显然该拷贝的没有拷贝。

　　倒是财产权这种东西，普通法和大陆法有很大区别，不是直接拷贝可以了之的。一般地说，普通法重视衡平(equity)，即重视公平正义原则。大陆法讲究确定。如果用大陆法确定的眼光去看普通法概念，或者用大陆法确定的眼光去拷贝普通法概念，由于法律语境的变化，拷贝来的概念在大陆法语境中不仅是孤独的、生疏的，使用也是荒唐的。

　　大陆法讲究确定。反映在法律上，重要概念在其制定法体系中有教科书式的确定性。比如所有权概念。所有权在大陆法物权体系中是一切权利之母，它只有一个名称“所有权”。大陆法体系及其概念之所以要求确定性，“最主要的是由于对法官的不信任而产生的。依据‘确定’的要求，法官不得创造法律;立法应当完整、清晰、逻辑严密;法律的解释和适用应该尽可能成为‘自动’实现法的‘确定’的过程。”[3]

　　内地从香港地区拷贝过来的诸多房地产概念，最荒唐的当属业主概念。说业主概念荒唐，因为它27年后为帮助内地理解教科书式抽象的建筑物区分所有权而进入《物权法》。香港地区的业主(Owners)，从比较法角度看，移植到内地应该称所有权人。那么“业主的建筑物区分所有权”就成为“所有权人的建筑物区分所有权”，语言有逻辑循环之谬。在内地，业主在过去通常是指私有企业或财产的所有者。比如，1956年2月11日，《国务院关于私营企业实行公私合营的时候对财产清理估价几项主要问题的规定》：“对家、店(厂)不分的企业中，属于生产、经营专用的生产资料，应该清理估价，作为私股股份;属于家庭专用的生活资料，应该归原业主所有。”过去，北京市民所称小业主，主要指那些做小买卖的人。

　　业主作为所有者，是一种法律事实。业主概念一直缺乏确定的法律权利内涵。而大陆法的所有权人，是法律所有权确定的主体，享有所有权应有的权利。就这一点儿差别，就可能造成这些年内地业主所有权的紊乱。比较荒唐的还有与业主一同进入《物权法》的物业(tenements)概念。英美法物业(tenements)原意是一种保有物。英国法的保有物不是大陆法所有权的所有物。甚至没有大陆法物的性质。“就其最初的、准确的、法律上的意义而言，保有物是指一切可以保有的具有永久性的物，既包括有体物，也包括无体物，如租金、圣俸、贵族地位或身份等。”[4]因此可知，香港地区的物业不是一个严格的所有权客体的概念。香港人经过英国法伦理的熏陶，他们能理解普通法的物业。内地人没有经过英国法的熏陶，不能理解普通法物业原始本意。物业亦非大陆法原有概念。于是，物业在内地就成为一个孤独的、生疏的、无法确定理解的概念。

　　“在两大法系中，‘所有权’的概念是极为不同的。自古罗马法、法国和德国民法典至现当代的日本、中国民法，所有权被明确表述为一种对物的完全支配权，并成为整个民法权利系统不可或缺的基石，物权体系和债权体系均围绕此展开。而英美法系财产法则沿袭古日耳曼法的传统，理论上并没有一个明确的所有权概念，至今也没有一个完整的定义，所有权更多地表现为对某一利益的拥有，英美财产法甚至可以不提到所有权而讨论财产权的法律问题。两大法系的两种所有权观念并行不悖，至今仍无融合的趋势。”[5]

　　英美法系财产法，它的历史基础是英国社会封建格局中一种具有上下依附关系的权利。这种封建时代格局性的财产权，延续至今。恰恰这种格局性的财产权适合内地开发商的利益。因此，物业就这样被拷贝到内地。

　　“在罗马法中，所有权是一个严格的概念。一个人要么享有所有权，要么不享有所有权……在罗马法中，不存在‘受限制的’所有权……罗马法这些规定，不适用封建制度下的土地保有制。因为在封建的土地保有制中，每一块土地都受到封建等级制上级与下级相互的权力限制。……在英格兰，提及‘土地所有权’在严格意义上是不正确的。一个人不能拥有土地本身，而只能拥有土地的财产权。”[6]

　　内地引进香港地区的物业(tenements)概念，就其保有物意思，我们的房屋和其他建筑物就不是一个严格意义的所有权客体，物业只是一项可以不提所有权的财产权而已。对大陆法而言，这个非常模糊不清的物业，也在模糊内地所有权人(业主)的权力和利益。幸好与香港地区业主和物业联系紧密的业权(title)概念，没有进入内地《物权法》。但是我们可以通过互联网搜索发现，内地房地产业界至今仍旧乐意使用业权，不提所有权。这至少是开发商27年的习惯使然。

　　不能说普通法没有它的“确定”。不过，它的“‘确定’通常是依据更实用的观念来认识，并没有把它奉为信条。”[7]所以在香港地区，其制定法的汉语词汇就是地域性的、方言化的。内地把这些法律地域方言拷贝过来。物权立法没有认真辨别，令内地物权法“业主的建筑物区分所有权”，成为香港地区法律之汉语在内地的一块飞地，扰乱了内地制定法教科书式的概念确定性。

　　香港地区的普通法，其制定法概念的确定性之所以不如内地科书式制定法这般重要，是因为香港地区的法官可以审查、修正或者认定制定法无效，这一点与英国法官相同。因为香港地区制定法与其他普通法法域的制定法一样，只不过是在遵循案例原则下，将一些常态的东西制度化而已。香港地区的制定法，对概念不要求教科书式的确定。“普通法系国家通过赋予司法判例以法律效力来实现‘确定’，而这些在大陆法系的理论中是不允许的。”[8]因此，在香港地区，其制定法概念的使用是与判例结合在一起的，用判例来加强法的概念的确定性，法律词语具有多样性。香港地区的普通法概念，其“确定”是通过坚持“遵循先例”的审判原则来实现的。

　　内地拷贝香港地区的商品房模式和物业管理模式，开发商们都拷贝了什么?可以肯定，他们没有把香港地区的司法制度拷贝过来。普通法司法制度是香港地区法律概念确定性的灵魂。灵魂没有过来，开发商只搬过来几个空壳概念，就开始运作商品房，而且运作了27年。如此一来，业主的权利始终不能真实确定。如今，对于业主而言，生米还是生米。对于开发商而言，规则潜在，没有受到物权立法的清算，生米煮成熟饭。对于还没有成为业主的人而言，《物权法》和潜规则并存是一锅夹生饭。

　　再看敷衍在商品房已有规则上的《物权法》。

　　业主的建筑物区分所有权，并非设了那么几项权利，将其书面登记即大功告成。建筑物区分所有权，如何区分权利(人法、物法、管理法)?非权利登记生效可解决问题的。那样，则为时已晚。建筑物区分所有权由于区分权利极其复杂，购房付款又极其简单，整个过程的交易安全控制，必须适用“意思自治原则”。即：只要双方签署了书面契约并登记，自契约生效起，买方即获得区分所有权。契约登记规则可使房屋所有权人获得对抗其它人的优先权。如果是期房，自契约生效起，买方获得信托法上的区分所有权。

　　香港地区法律有英国法契约习惯。在那里，凡需要区分的商品房，每一宗房地产卖楼花(期房)前必须预先拟定共同协议契约(Deed of Mutual Covenant)，包含物法、人法、管理法。香港地区称之为公共契约或公契。所有房地产公契大同小异。从卖楼花开始，公契即是商品房买卖合同的必要文件。由于公契是由开发商聘请律师起草，公契普遍存在对小业主不利的规定。很多购房者其后与开发商或物业经理人发生冲突。针对诸多相似的冲突，香港地区地政总署1987年发出“大厦公契指引”。这份指引没有法律效力，只有行政指导意义。

　　“在香港房地产发展商、管理公司和小业主的关系是受公共契约所规范的。公共契约为一份合约，由发展商、管理公司及第一位完成买卖的业主签署，在田土注册署登记后正式生效，日后完成买卖合约的业主也必须接受公共契约内条款并受此份公共契约条文所规范。”[9]

　　公契对于购房者的第一大特点是，第一位完成买卖的业主签约后该公契经登记生效。日后完成买卖合约的业主只能跟随。除非全体业主包括开发商同意，公契不得变更。应该说，这一特点对于内地业主而言，某种程度上是有利的。内地开发商经常在商品房销售一期后，单方变更建筑规划或有其他类似动作。公契对建筑物及公共部分的描述是确定的。开发商变更规划就是违背公契的严重侵权行为，要承担责任。不知为何这些有利于所有权人(业主)的东西，内地没有拷贝。

　　通过考察香港特区的业主立案法团问题，我们发现内地的借鉴有选择。全面审视当初从香港地区搬运过来的东西，有此必要。

　　注释：

　　[1]住宅自有率(%)= 自有(私有)住宅建筑面积/实有住宅建筑面积×100%。http://www.tzwjj.gov.cn/tzspf/mcjs/word3.htm

　　[2][美]阿瑟·库恩：《英美法原理》(陈朝璧译)，北京：法律出版社，2002 年版，第10页。

　　[3][美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》(顾培东等译)，北京：法律出版社，2004年版，第49页。

　　[4]薛波主编：《元照英美法词典》，北京：法律出版社，2003年版，第1334页。

　　[5]梅夏英：“民法上‘所有权’概念的两个隐喻及其解读”，《中国人民大学学报》，2002年第1期，第93页

　　[6]沈汉：《英国的土地制度史》，北京：学林出版社，2005年版，第1页。

　　[7]同[3]，《大陆法系》，第49页。

　　[8]同[3]，《大陆法系》，第50页。

　　[9]吴光铭：“香港大厦公契及其法律意义”，《住宅与房地产》杂志，2002年第10期。