|
一个共同的房地产误区：
不动产的非不动产思维（下）——论房地产的不动产原则
建设部1990年12月31日发布《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第三条规定：“城市房屋的产权与该房屋占用土地的使用权实行权利人一致的原则，除法律法规另有规定的除外，不得分离。”建设部1995年版《商品房购销合同示范文本》第二条第四款设定：“根据法律规定的房屋所有权与该房屋占用土地范围内的土地使用权一致的原则，该商品房相应占有的土地使用权，在办理土地使用权登记时由政府主管部门核定。”（房地产权利主体一致的原则）该合同示范文本第二十四条：“自该商品房交付之日起，［＿号划拨土地使用权批准文件］［甲方与＿签订的＿号土地使用权出让合同］中规定的甲方权利、义务和责任依法随之转移给乙方。”到了2000年，建设部新版《商品房买卖合同示范文本》，原1995年版《商品房购销合同示范文本》以上那些重要的、对业主有利的条款皆无。房产、地产分离的后果是商品房业主没有了土地权利。一个理论问题是：与土地分离的商品房是否是不动产？以何原则判断房地产概念体系的商品房是不动产？本文提出房地产的不动产原则。
我国2007年的《物权法》没有1994年《城市房地产管理法》确定的房地产概念。《物权法》规定：“本法所称物，包括不动产和动产。”（第二条）关于“房地产权利主体一致的原则”，各国民法未见规定。[1]而且“国外没有任何一个国家制定《房地产法》或者《房地产管理法》”。[2]为解决房地产概念和不动产概念的衔接，本文提出房地产的不动产原则。当然这种提法也前所未有。之所以提出这个原则，因为房地产的所有权纠纷出现一些疑难问题。提出这个原则，是企图使房地产遵循《物权法》不动产的法律规则。在十届全国人大常委会第二十三次会议对《物权法》草案进行第五次审议时（2006年8月22日至27日），许多常委委员建议，草案应对不动产和动产这两个物权法的基本概念作出明确规定。[3]《物权法》最终没有对这两个概念作出明确规定。那么，本文提出房地产的不动产原则，需要先在物权法范围内明确判断不动产的逻辑规则。然后再将该原则运用到房地产管理逻辑中。
《物权法》判断不动产，或者判断动产、不动产之间的转化，典型有《阿根廷共和国民法典》第2315条的规定：“动产因在物理上依附于土地而事实上不可移动时，只要此项依附具有永久的性质，该动产即因添附而成为不动产。” 《阿根廷共和国民法典》自己注释：“建筑物在法国民法典中被确认为依其性质而属于不动产，但实际上它只是因添附的事实而成为不动产；这事实上就是罗马法对当时依其性质属于动产的物质赋予此类不可移动的性质的由来。”[4]判断不动产，或者判断动产向不动产的转化，土地是判断不动产的逻辑起点。添附（Accretion）是判断动产向不动产转化的关键概念。其他物皆因其直接或间接添附于土地的事实而成为不动产。关于不动产，并非如一些理论所言，物不可移动[5]或因登记而成为不动产。[6]建筑物直接添附于土地成为不动产，其他动产添附于建筑物是间接添附于土地而成为不动产。“在动产不可移动的一切情况，都是因为它们添附于不动产而发生。”[7]
有一个案例：一栋楼房作为在建商品房预售，全部单元被订购一空。开发商悄悄地在该楼房中插建规划外楼层。该楼规划设计24层。预售时所言凿凿“层高2.8米”。建成交房实测2.7米。除第一层，其他23层，每层降0.1米，共计2.3米。然后再把第一层商业用房高度下降一些，即可增建一层。楼房外观高度仍旧符合设计规划。为了掩饰多出的一层，楼房设置了2楼和2E楼，两个二层楼。有关部门实地测绘核定，没有发现违反规划的插建层。一年多以后，业主发现引起权利争夺。该楼房全体业主起诉开发商，请求插建层归全体业主所有。法院判决，商品房买受人缺乏原始取得和继受取得的法律证据，司法对原告不予支持。判决结果没有否定开发商原始所有插建楼层。在1995年2月底，这个案件在上海市第二中级人民法院终审，[8]全国人民始终不知道该楼房是否不动产。
如果按照动产添附于不动产发生所有权变化，此案将是另一种结果：“动产因附合而成为他人不动产的重要成分，且不能分离或分离不符合经济原则的，由对不动产享有物权的人取得该动产的所有权。”[9]这是动产与不动产附合的法律后果。那么，建筑材料附合在建筑物上形成规划外的插建楼层，插建楼层应判归楼房的全体业主共有。业主补偿开发商的建筑材料及额外工程费用。
不动产概念甚至在物权法理中是判断动产的依据。“各种不属于不动产的财产均属于动产”；[10]或者“动产，指不动产之外的其他物”。[11]所以，《纽约州民法典草案》严格地、有逻辑顺序地概括不动产：1、土地；2、地上附着物；3、土地的从属物或附属物。
目前我国通行房地产概念。我国的房地产概念不仅是《城市房地产管理法》的基础，也是我国民法关系中常用概念。房地产权利主体一致的原则，更深层的意义是，物权法因建筑物与土地附合而为同一物，当这种同一物不易实现，转而在权利主体上寻求同一。房地产权利主体一致的原则，是在土地与建筑物为同一物的法律观念上提出的一个变通的规则。变通原因，1949年以后，中国的土地所有制有很大变化。当土地与房屋皆可私有的情况下，土地与建筑物为同一物并设立一个所有权的法律可以维持。当房屋可以私有，而土地只能公有（国家或者集体所有）的情况下，土地与建筑物为同一物的法律便不易维持。五十年来，我国以房地产权利主体一致的原则，在权利主体这方面维持了土地与建筑物统一的理念，这是一个妥当的办法。
现在存在一个问题，一方面《房地产管理法》草案第三条“城市房屋的产权与该房屋占用土地的使用权实行权利人一致的原则，除法律法规另有规定的除外，不得分离”被立法删除。另一方面《房地产管理法》第三十一条又规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”何时，房屋的产权与该房屋占用土地的使用权得以分离？何时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让？现实的情况告诉我们，建筑物区分所有时，房屋的产权与土地的使用权得以分离；建筑物整体转让时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让。这等于告诉我们，仅仅改变房地产的买卖方式，为整体所有发生的买卖和为区分所有发生的买卖，房地产所有权的本质将发生改变。这是一种没有原则的改变。为了不发生这种改变，也要有一个房地产的不动产原则。在这个原则下，房产和地产的任何交易都不能分属两个人。
注释：
[1]房维廉主编：《城市房地产管理法实用讲话》“立法过程和若干有争议的问题”，北京：中国商业出版社1994年版，（代序）第5页。
[2]崔建远，孙佑海等著：《中国房地产法研究》，北京：中国法制出版社1995年版，第3页。
[3]陈丽平：《动产和不动产概念要明确 物权法草案审议实录之三》（物权法专题），法制网，2007-03-20，http://www.legaldaily.com.cn/misc/2007-03/20/content_564961.htm。
[4]徐涤宇译注：《最新阿根廷共和国民法典》，北京：法律出版社2007年版，第495页。
[5]王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由》第9条：“不动产，是指依自然性质或者法律规定不可移动的物”，北京：法律出版社2005年版。
[6]孟勤国：《物权二元结构论》（第二版）附录一“中国物权法草案建议稿”第三十六条：“不动产，是依法应当登记的物。”北京：人民法院出版社1996年版。
[7]上揭，房维廉主编：《城市房地产管理法实用讲话》，（代序）第5页。
[8]央视国际《今日说法》2005年4月14日本期话题：《谁动了我们的大楼》，央视网法治频道2005年04月15日，http://www.cctv.com/program/lawtoday/20050415/102140.shtml。更详细的跟踪报道，见上海《文汇报》2004年11月18日第1版和第7版、2004年11月19日第1版、2004年11月20日第2版、2005年1月12日第11版、2005年3月第11版。
[9]梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》第一百六十八条“动产与不动产的附合”，北京：社会科学文献出版社2000年版，第401页。
[10]［美］戴维·达德利·菲尔德：《纽约州民法典草案》（田甜译），北京：中国大百科全书出版社2007年版，第61页。
[11]上揭，梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》第十二条“动产的定义”，第121页。
原载于《现代物业》杂志2008年10期总第97期
|
