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对物业管理的界外思考之七：
为何要思考物业管理以外的事情？（中）
是什么情况，使我在1988年感到，法律应该承认一种新型共有，方便民间。当时，我亲历一个房地产交易，按份共有人出售自己份额财产受到法律限制，不能完成法律形式上的转移登记。这个限制是：按份共有财产的共有人将自己的份额出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。[1]如果一项按份共有财产，每个共有人仅仅是精神上持有份额，或者说仅仅是观念上持有份额，对这种限制，就没有什么值得思考了。
比如一间房，由三个人按份共有。每个共有人持有该房间三分之一份额。这种一间房的按份共有，如果砌墙分割将份额特定化，将会使这间房失去住宅价值。中国民间的住宅房间一般只有十几平方米大小。这种房间又不可能挂帐幕区分共有份额予以分别转让和使用。这是一种物质上不可分割的共同所有权。
每个共有人对这样一间房只能维持精神上或者是观念上的份额。这种情况的按份共有，千年不变，只能按照传统的法律规则走。即，每个共有人转让自己的份额财产，其他共有人有优先购买权。这个规则的原始理念或动机，见于早期罗马法。那时，是为了不分遗产共同体（当时共有的唯一形式）的团结。早期共有共同体皆为家族。这种共同所有权不可分割，需要共有人之间完全的团结一致；它反映着一种更古老时期的习俗，即，在“家父”死亡时家庭仍应保持着统一。[2]到了古罗马优士丁尼皇帝时期，这种理念又被优士丁尼扩展到财产合伙人共同体，目的也是为了维持团体的团结。更早的古希腊人称这种财产合伙为共有合伙。[3]这种为了团结、为了保持团体统一的共有理念延续至今，以不同的法律形式存在于现代共有制度、合伙制度和公司制度（公司财产实质是共有）中。共有骨子里具有团体本位主义精神，并通过各种制度形态表现出来。共有的这种团体本位主义精神，相比之下，即使想办法将个人所有权集合起来，也不可能产生相同的精神力量。
换一个比如，三间房由三个人按份共有。每个共有人持有该三间房的三分之一份额。恰好三间房的使用面积、高度、建筑材料等诸情况相同（三间房是一排房中的三间）。那么，每个共有人就不会是仅仅精神上或者观念上持有共有份额了。每个共有人还可以实际占有自己应有份额的特定房间。只要这三间房每一间都有独立房门通向公共区域，这三间房就是可区分的！这三间房可以作为房屋单元被三个共有人分别占有！1988年，我亲历的房地产交易，就遇到这样的现实情况。也是三个人共有三间房，有两个人（母子）同意将自己所占份额的特定两间单元房转让给我。另一个共有人占有另一间特定单元房，文革中他去了香港不知下落。
我知道我遇到了有法律缺陷的买卖。在城市住房极端困难的那个年代，我只能冲进去住下。不止我一个人买到这种有法律缺陷的单元房间。我从这种法律缺陷中发现，不动产法律应该存在一种类似按份共有的新型共有。这种共有，不似按份共有只能精神上享有份额。这种共有，共有份额可以区分而占有特定部分。该特定部分可以自由转让，可以不受共有人优先购买权的限制。
1988年，我多么希望法律承认有一种不受共有人优先购买权的共有。传统共有份额出售受制于共有人优先购买权。共有房地产转让如果不能获得共有人一致同意，或者不能获得其他共有人放弃优先购买权，就不能将该房地产的共有份额作转让登记。许多人急于居住，就买了这种共有房地产。碍于法律规定，只能交易现房占有使用，不能变更所有权份额登记。我当时属于急于居住者。其实，为了买这房，1985年我就住进去了。借住在先，买卖在后。因此，我有时间思考买卖在法律上的困难。数年后，另一间房屋作为一个单元我也买下了。但是，让我获得灵感的是前两间。
如今我还保存着那两间房的全部交易文件。包括借住协议和买卖前的书信往来。后来城市房屋拆迁，省去了我需要的转移登记。在我保存的文件中，还留有那母子二人交给我的《北京市房产所有证》和《北京市房产共有执照》。这是我思考时把玩儿的、珍贵的原始档案资料，永远不用考虑转移登记了。拆迁谈判时，我拒绝交出那两本证照。我很怀念那个整洁的四合院。那是一个院内有一棵大榆树、一棵大枣树、一棵大银杏树、两棵香椿树的阴凉美丽的四合院。我在那里，有尊严地活着。
2000年，我看到梁慧星教授主编的《中国物权法草案建议稿》后，才知道1988年我遇到的那种特定占有单元房的按份共有，我思考的新型按份共有，被学界称为建筑物区分所有。只不过我遇到的是平房，而不是楼房。
建筑物区分所有不限于适用楼房，也适用平房。只要数人能区分一栋房屋而各占有相应单元房者，数人的权利和义务又以相对面积或相对价值计算份额，平房楼房都可以实现区分所有。所不同的是，平房的区分所有可以请求法律分割。楼房的区分所有不可能请求法律分割而已。
我们站在个人的角度，个人以份额的方式占有单元房者就是区分所有；我们站在一栋房屋或一个房地产的角度，众人对于那栋房屋或一个房地产，大家的关系就是一种份额化的区分共有，其中，个人只不过以份额的方式占有单元房罢了。
当我们站在个人的角度，而非共有角度，建筑物区分所有权就被设计成一种个人所有权。这种个人的区分所有权除了个人专有权，还机械地复合了共用部分持分权以及共有成员权，并强调以个人专有为主导性权利。这种个人的区分所有权，业主个人只能登记其专有所有权。[4]一下子，我领悟到，正是建筑物区分所有权被设计成个人所有权，个人本位主义，份额化的共有失去了共有原本的团体精神、团结精神，一宗房地产区域里的业主群体就此成为一盘散沙。充分完善的共有制度有助于共同利益社区养成熟人社会。个人主义的区分所有权制造陌生人社会。虽然大家看到《物权法》业主有共有权，那只是一些共同管理制度而已。共有持分权完全没有传统共有那种团体主义精神气了。
对此，2007年5月29日，中国人民大学杨立新教授撰文指出：我们可以看到的一个现象是，《物权法》在刻意地弱化业主大会的团体性。业主大会和业主委员会是全体业主的团体，因为它还要与其他主体打交道，起码应当与物业服务企业签订合同，在诉讼中，要代表全体业主起诉和应诉。因此，它最起码是其他组织。现在否认它的团体性，是对业主的权利的削弱。对建筑物区分所有权性质的界定，有两种基本立场。第一种立场认为，建筑物区分所有权是一个复合所有权，是一个单独所有权再加上一个共有权，是复合的所有权。第二种立场认为，区分所有权不是复合所有权，而是复合共有权，是共有权中的一种新型的权利。国内学者中，持第一种立场的学者较多，是主流；持第二种观点的学者是少数。我们的《物权法》采用的是第一种立场。采用这种立场，更多的是着眼于建筑物区分所有权中的专有权。应当看到的是，这样的主张对弱化业主大会的团体性有利。当然，采用第一种立场，政府更容易去控制和管理。像业主大会、业主委员会在第一种立场下面，就可以尽量地弱化，比较符合我们现在的要求，这一点也不奇怪。[5]
2002年我批评梁慧星教授主编的建筑物区分所有权制度设计后，我进行过各国立法比较。我看到，两大法系、各国家地区对此都显现出浓浓的共有意识，形式各异。意大利及加拿大魁北克地区民法典直言共有。我国《澳门民法典》的“分层所有权”也设计在一般共有制度之外，不直言共有：第四章共有，第五章分层所有权。[6]我发现，我国澳门的分层所有权制度有一条否定共有人优先购买权的规定：“分层建筑物之所有人对各单位之转让不享有优先权”（第1326条）。这决非偶然！这个法律表述正是1988年我希望的新型共有的法律特征。澳门本地的民法学者认为，“任何一种固有的共有制度均不足以解析分层所有权的这个权利构成部分，其共有的方式乃一种新的共同拥有方式。”[7]该学者指出“第四章共有”和“第五章分层所有权”之间有制度配合。《澳门民法典》第1300条规定，“（按份）共有的规则经必要配合后，适用于其他共同拥有权利的情况，所以其他共同拥有权利的情况只须规定其特征即可。”[8]于是，我确定，我1988年希望一种新型共有应该具有否定传统按份共有优先权之特征的感觉是正确的，有立法例支持。顺便指出，澳门民法典是葡萄牙民法典的海外版。葡萄牙民法典也认为分层所有权是一种新型的共有。
我们的物权法应该承认这种对社会经济生活有利的新型共有。这种新型共有应该是以共有方式存在的建筑物区分所有，直称建筑物区分共有或房屋区分共有。这种共有，有利于业主团体，有利于业主的团体精神。
注释：
[1]一九八六年《民法通则》第七十八条第二款：“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。”
[2]黄风著：《罗马私法导论》，中国政法大学出版社2003年版，第210页。
[3]［古罗马］优士丁尼著，徐国栋译：《法学阶梯》（第二版），中国政法大学出版社，2005年，第391页。
[4]陈华彬著：《现代建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社1995年版，第91页。
[5]杨立新：《业主的建筑物区分所有权的基本内容及适用》（最新修改稿）http://www.yanglx.com/dispnews.asp?id=451
[6]澳门特别行政区政府印务局网站之《澳门民法典》http://www.imprensa.macau.gov.mo/bo/i/99/31/codcivcn/Default.asp
[7]澳门大学助理教授、法学博士唐晓晴：《澳门分层所有权制度论略》。载蔡耀忠主编：《物权法报告》，中信出版社2005年版，第75页。
[8]唐晓晴：《澳门分层所有权制度论略》。上揭载蔡耀忠主编：《物权法报告》，第76页。
原载于《现代物业》杂志2007年9期总63期
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