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对物业管理的界外思考之八：
为何要思考物业管理以外的事情？（下）
物权法，以及包涵物权法的民法典，“是一套规则体系，也是一套概念体系。”[1]规则体系的价值是社会规范，无需多言。概念体系的价值是社会共识，是社会对规范对象最稳定之本质特征的共识。规则要靠概念，对需要规范的对象加以抽象和概括。离开了概念，法律规则不能建立。不恰当地设计概念，法律规则衡平不守。后者的意思是说，法律概念负有价值判断的功能。或者说，恰当的概念容易实现个别正义下的平衡。换句话说，恰当的概念是社会公平、正义的保障。也容易限定法院的司法解释和法官的自由裁量权。
在立法过程中，法律以其深思熟虑的概念体系向全社会呈现规则的价值取向。这种深思熟虑既有学者理性的深思熟虑，也存在集团利益的深思熟虑。依社会契约论，法律是社会集团利益平衡或博弈的结果。再由学者将利益平衡的意思技术地制定成法律。如果利益集团之间力量不平衡，或者弱势集团失声，法律就容易成为强势集团保证自己利益的工具。
再回到物权法。按照形式逻辑原理，物权法概念体系形成一个金字塔。位于金字塔顶的概念，在该体系中是最大的类概念。最大的类概念只能用其本质属性定义，不能用其下属概念定义。否则由下定义上，再由上解析出下，将犯循环定义之忌。
物权法有两个相互独立的最大的类概念：所有权和共有。历史上，共有在先，个人化的所有权在后。团体共同所有权是古代正常状态的所有权。正是古代的共有后来发生分化，分化的方式不同，于是有了罗马法的所有权和英吉利法的财产权之巨大差别，奠定了大陆法和英美法两大法系分道扬镳的物质性基础。然而，共有观念延续至今，仍然生命力顽强。与所有权的绝对性相比，共有的相对性思想存在更多的理由（权利、义务），令人与人之间对话容易形成共识。地球大气层的共有，国际河流的共有，国际条约因此均积极涉及。在地域或区域社会范围内，个人所有权是后来出现商品经济，为了方便自由交换，个人所有的绝对性成为重要条件，才从共有中独立出另一种正常状态的所有权。
共有的内涵与外延比个人所有权丰富得多。不重视研究共有情况，造成社会的共有规范不足，显而易见会产生一些混乱。从共有外延来说，有很多情况的共有，夫妻共有、继承共有、家庭（族）共有、合伙共有、社团共有、公司（式）共有、区分共有（区分所有）、集体共有（集体所有）、全民共有（全民所有、国家所有），等等。除了夫妻共有、继承共有、合伙共有，其他情况的共有，理论还多有空白。传统的共同共有和按份共有制度过于单调，远远不足以应付花样繁多的社会共有实际。那么，无规则引起相应的混乱就是必然了。集体共有（集体所有）之混乱，人所共知。
为什么主流学者说建筑物区分所有法律上是一种个人化的所有权，而不是共有。这令我感到奇怪。难道《物权法》的“建筑物区分所有权”真是社会对建筑物区分所有情况最稳定之本质特征的共识？起码我不认同此共识。还有魏耀荣教授[2]、孙宪忠教授及其博士生常鹏翱先生[3]、杨立新教授[4]等不少学者，从不同角度并不认同这个共识。对于建筑物区分所有这种不动产情况，中国人其实对此并不陌生。如果举北京的四合院为例，嫌小。可举广西福建的围楼更大，其多层建筑更典型。
围楼作为一种建筑物，中国古代即有。其入住人户之数可比现代高楼大厦之容量。还有围村，就是将一个村庄用围楼或围墙围拢起来，有单姓围村，有多姓围村，故有人称之为“寨”。此“寨”俨然如同当代所称之物业小区！不论围楼还是围村，公共区域依姓氏都建有一个或多个祖堂或宗祠。[5]可以说，围楼的祖堂或宗祠应当是当代中国物业小区建设业主会所的先例，是业主聚议共乐之所在。
据史料记载，在两晋至唐宋时期，中原汉人被迫南迁，流落南方山区或丘陵地带，当地官员为这些移民登记户籍时，立为“客籍”，称为“客户”、“客家”。为防御外敌和野兽侵扰，客家人围屋建楼，围墙建寨。围楼或围寨对内开放，对外封闭，大多同宗同族，世代聚居，形成以围居为特征的民居。
法律学者不妨对中国古之围楼的历史，作建筑物区分所有制度的民居习惯调查。在同宗同族亲缘关系中，我相信，客家围楼各单元房间的区分所有者，人人不持个人化之区分所有权观念共同居住，而持共有观念共同居住。有围楼老人言：“大家族的利益才是至高无上的”。[6]这个观念正是共有的基本精神。个人所有权不存在这种基本精神。可想而知，围楼民居因共有精神可能产生简朴的区分共有习惯。
个人所有权观念，一般有寻求个人所有权边界的动机和维护个人权利的个人主义行为倾向，易产生离散型人际关系，缺乏大家的利益至高无上之共识。在当代个人化的区分所有权居民楼里，邻里之间因个人主义行为倾向而发生冲突的案例，比比皆是。我们为什么不从古已有之的围楼民居民俗中，寻找区分共有法律理论的历史灵感呢？
围楼之共有意识于现代，应该就是建筑物区分所有制度应有的基本意识。建筑物区分共有，应该是社会对建筑物区分所有情况最稳定之本质特征的共识。本质在于楼房物理上不能分割，其权利就不可分割为个人所有。楼房无论多少人分别占有，那些人只能共有楼房这一物。至于稳定，在于共有符合“一物一所有权”之所有权古老的逻辑公理。
如果我们坚持个人化的建筑物区分所有权，那么我们面对当代的围楼，当代的寨子（物业小区），面对当代建筑物区分所有这种事实，《物权法》就不能甄别建筑物区分所有二种权利主体论（个人所有权、共有）价值之优劣；相关理论还须费力假设三种基本区分所有权（纵切型、横切型、混合型），并存四种专有范围学说（空间说、壁心说、最后粉刷表层说、壁心说兼采最后粉刷表层说）；遗留五种共有纠纷（地下车库、楼顶外墙面及其他共用设施、公共配套如人防设施、会所、宗地使用权）；继续回避六种应有的法律关系（房屋与宗地关系、共有关系、紧密相邻关系、个人与团体关系、业主的对世关系、业主大会的对世关系）。
个人化的建筑物区分所有权太累了！遗留问题太多！主流学者主观决定在四种专有范围学说中，采壁心说兼最后粉刷表层说。那可是一个十分虚伪的、令人完全不能接受的学说。个人化的建筑物区分所有权理论，还惹得《物权法》以“应当”口吻，说出非物权法范畴的、劝架般调解式语言：“车位、车库应当首先满足业主的需要。规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。”（第七十四条）这实在令人可笑。其实，这一条暗示开发商有建设行为预置所有权先属于开发商（原始取得），业主需要开发商出售、附赠或者出租，才能从开发商处取得规划车库的所有权或使用权。
建筑物区分所有根据什么确定共有范围？根据商品房成本构成确定共有范围。这件事应该在物权立法时，由社会共识确定，而不是延迟到发生商品房合同纠纷时由司法个别认定。商品房开发价格，由：1、土地费用（含征地拆迁）支出；2、勘察设计支出；3、“三通一平”支出；4、公共建筑设施“配套工程”投资；5、市政基础设施建设投资；6、建筑安装工程支出；7、不可预见支出；8、利息支出；9、税费支出；10、利润，等构成。[7]在购房人付出如上综合对价后，法律应当确定买受人获得与价格构成相当的房地产整体不可分割的权利。一项房地产，购房人先后区分购买的法律效果，应当与合伙购买该房地产整体的效果一样。如果一项房地产，开发商未自留任何部分，则全体买受人，（区分）共有该项房地产整体，毋庸置疑。如果开发商自留部分物业，开发商转为业主，同样分户登记权利，公开按份承担义务。
现在的“大、小产权” 登记法，以开发商初始登记的房地产权，减去业主分户登记产权之和，其余产权在“大产权”上皆属开发商。这种“大、小产权”分割方法，权利边界是含糊不清的。现在，《物权法》有限列举业主共有部分的方法，这些完全是开发商在前《物权法》时期自由确定商品房买卖的结果。“大、小产权” 登记法同样也是开发商希望的登记方式。主流学者说：“建筑物区分所有权系由专有所有权、共用部分持分权（共有所有权）及构成员权三部分所构成。”[8]这种理论，主观分散了业主应该持有的完整的权利。这种理论，恰好能契合开发商自己确定商品房买卖部分之自由“切糕”法。开发商以商业秘密为由拒绝公开商品房的价格构成，拒绝商品房买受人争取“整体价格，整体房地产”的买受意见。法律未以公平、正义的原则，注意调整此项社会争议，应当引以为遗憾。
建筑物区分共有这个概念，基于“整体价格，整体房地产”转让理念，对于开发商和业主，皆公平。个人化的建筑物区分所有权概念，有利于开发商现行的商品房零售和控制业主，不利于业主主张共同拥有房地产整体的权利。而不能共同拥有房地产整体，业主就很难关上自己这个“寨子”的大门，保护自己的物权。这就是本文思考物业管理以外事情的原因。
（作者系中国民主建国会北京市民建西城法制委员会委员，曾用名：范亮）
参考文献：
[1]梁慧星：《法律的概念性》，原载人民法院报http://www.ccelaws.com/int/artpage/3/art_2534.htm
[2]魏耀荣：《关于建筑物区分所有权制度的探讨和商榷》，现代物业（新业主）杂志，2007年第1期，第32页。
[3]孙宪忠 常鹏翱：《论住宅权的制度保障》http://www.iolaw.org.cn/shownews.asp?id=12352
[4]杨立新：《共有权研究》，高等教育出版社，2003，第350页。
[5]百度知道：《什么是客家围楼》http://zhidao.baidu.com/question/7881844.html 及，傲然：《广东及香港地区客家围屋的类型》http://www.china-culture.com.cn/ww/gs/10.htm
[6]词条：《客家围楼》http://dict.folkw.com/Dict.asp?id=3189
[7]中国社会科学院财贸经济研究所 美国纽约公共管理研究所：《中国城市土地使用与管理》（专题报告及附录），经济科学出版社，1994，第263页。
[8]陈华彬：《现代建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社，1995，第81页。
原载于《现代物业》杂志2007年10期总第64期
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