内地房地产借鉴香港地区法律制度。香港地区法律门当英美法，内地法律户对大陆法。两大法系法律门不当户不对，运作千差万别。两大法系的财产权概念不是我拷贝你，可以互通的。上个世纪90年代初，内地著名学者江平教授言：“说来难以置信，自1949年直到今天，西方法律学术著作在大陆译为中文出版者只有寥寥10余种……甚至有个别译本的译者中外文修养不够，率而操觚，致使误译多有，遗患学林。在这样的情况下，当然不可能期待对外国法律的全面而准确的认识了”。[1]

　　问题是，时至2006年，还有学者出书曰：“英国法、美国法、英美法为何被称为普通法呢?中国的法律院校并未把这一看似简单的问题给学生讲个明白……如果哪个愣头愣脑的学生就此向法理学或法制史的老师发问，十有八九是在将老师的军!”[2]

　　到了2006年，内地的法学老师十有八九对英美法还处于如此法理困境中。那么，1980年那时的内地房地产开发商，出门到香港地区、英国考查拷贝法律制度，就其相关学问水平，不论如何贬低他们，都不为过。

　　应该说明，两大法系的法律思维，皆理性。否则不会各自立世千年。然而，两大法系之理性，理不同。这个理不同，1980年那时的开发商无论如何都是毫无知觉的。大陆法系之理性属于抽象理性。英美法系之理性属于实践理性。“普通法的本质是在个案中、在纠纷解决中实践理论、实现理论，这与大陆法由立法者确立的不关涉个案的抽象理性形成鲜明对照。”[3]

　　内地的房地产和物业管理借鉴香港地区法律制度，借鉴时全然不知大陆法与普通法的区别。这并非仅是一种学究式的批评。这种毫无知觉，从1980年开始，反映在房地产制度上，就是内地房地产概念体系一片混乱。这种拷贝来的概念，不仅关心自己不动产权利的普通人看不明白，就是以法律工具为生的法官也感觉混乱。内地商品房买卖及物业管理纠纷不断，法院多年倾向开发商及其物业管理经理人而无法帮助业主。法官只能适用由开发商拷贝过来的制度。而内地房地产制度的概念不当，造成的不公平，是房地产乱象的根源。

　　正是房地产概念的混乱，造成商品房买受人的所有权边界(内涵、外延)不清。内地物权立法，应该如何给商品房买受人形成所有权，商品房交易双方不遗余力在物权立法时，争夺法律上有利于自己的制高点。为此，双方分别主张各自的逻辑。理论上，有两种逻辑即产生两种不同的建筑物区分所有权概念体系。然而，《物权法》只能选择其中一种逻辑。

　　成都市高新区人民法院罗柯先生，介绍了该法院审理的一个案例，披露了开发商主张出卖的商品房所有权和业主主张买受的商品房所有权，各自主张的所有权不同，造成所有权转让纠纷。为了一个转让中的所有权，出卖人和买受人各自解释自己的权利：

　　从有利于各自利益的角度出发，出卖人和买受人对商品房权属登记究竟包含哪些要件的认识不尽相同：出卖人认为商品房权属登记手续仅包括《房屋所有权证》，而买受人认为商品房权属登记手续既包括《房屋所有权证》又包括《国有土地使用证》。我院审理的(2006)高新民初字第805号案件就是一个典型案例。商品房买卖双方围绕这一问题进行了激烈的争论。出卖人认为根据建设部2001年8月15日修订并颁布施行的《城市房屋权属登记管理办法》第三十一条“房屋权属证书包括《房屋所有权证》、《房屋共有权证》、《房屋他项权证》或者《房地产权证》、《房地产共有权证》、《房地产他项权证》”的规定，认为《国有土地使用证》不是合同中约定的房屋权属证明。买受人则认为无论从交易习惯、立法精神还是维护买受人合法利益的角度出发，“商品房权属登记手续”都应包括《房屋所有权证》和《国有土地使用证》。[4]

　　即使2007年10月1日开始施行《物权法》，该法“第六章 业主的建筑物区分所有权”都无法调整这种纠纷。立法概念太模糊。模糊的是内地房地产法律传统。内地法律的习惯或者说传统，一直是房地不分离、房屋是土地附着物的大陆法制度。对强者而言，开发商作为商品房出卖人愿意看到这种模糊的立法。对弱者而言，商品房买受人不愿意看到这种模糊的立法。《物权法》第六章只规定了“建筑物”区分所有权，只规定了“业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务”。没有针对建筑物依附的“土地”写一个字。

　　其实，香港地区的“建筑物管理条例”早有解释：共有部分(common parts)指“(a) 建筑物的全部(the whole of a building)，但不包括在土地注册处注册的文书所指明或指定专供某一业主使用、占用或享用的部分;及附表1指明的部分”。附表1指明事项诸多。其中，有“草地、花园及游乐场，以及任何其他康乐活动场地”，“会所、健身室、桑拿浴室以及包容健体或休憩设施的处所”，以及“组成或形成任何土地的一部分的斜坡、缓坡及护土墙，包括海堤(如有的话)，而该土地与建筑物乃属同一共同拥有权者”。

　　内地的业主应该十分羡慕香港地区的业主。他们登记不动产，在土地注册处注册。香港地区不动产登记制度同样认为房屋只是土地的附着物，所以房屋登记要在土地注册处。香港地区业主在享受清楚的法律规定。土地价金会占商品房价金的一半。谁都不愿意付出一棵树的钱，只得到树枝的权利。

　　既然香港地区的“建筑物管理条例”都说，共有部分(common parts)指建筑物的全部(不包括指定专供某一业主使用的部分)以及属同一共同拥有权者的土地，我们就可以肯定，香港地区的分层建筑物及其土地属于业主共有。更确切地说，属于业主分权共有(tenants-in-common)。直译是，复数的(一群)土地权利保有人共同享有另一人土地上的利益。换成内地法律语言，近似按份共有(又非按份那样简单)。我们就用按份共有言之。总之，是一种共有。大陆法的共有，其渊源是罗马法的共有。罗马法的共有称为condominio。[5]这也是美国法，公寓楼中的一套公寓房：condominium[6]一词的来源。那么，我们还能说，我们拥有美国公寓楼中的一套公寓房，就仅仅是一个单元的所有权吗?不能。那样就太片面了!对Condominium全面的理解，应该是Fractions of Co-ownership(共有中的单元)。

　　罗马法的共有比英美法的保有人的共有，其历史构成要简单得多。[7]“在罗马人的思想上，每个共有人的权利似乎表现为一种抽象的、观念上的部分，也就是我们今天习惯讲的所有权的份额。”[8]不过罗马法的共有也有一个历史变化。

　　罗马法的共有，前后分古典时期罗马法的共有和优士丁尼罗马法的共有。两者有所区别。我们现在常说的罗马法，多半指后期的优士丁尼罗马法。优士丁尼罗马法的共有观是：“每个共有人对整个物享有所有权，而且同一切所有主一样，他对该物独立地行使权利;但是，每个人行使权利的范围不应当超过表现为它的权利范围的份额”。[9]我们可以把这种共有观称为，每个共有人对整个物消极地享有所有权。消极在于，这种“观念似乎要求必须绝对拒绝实施超越自己份额范围的行为，除非得到所有共有人预先的和明示的同意。”。[10]

　　古典时期罗马法的共有观认为，“在这种老制度中，每个共有人应当拥有对物的完整所有权，并且可以自由地和充分地行使一切权利……每个人的完整权利受到其他共有人同等权利竞合的限制，而不那么符合份额权利的观念”。[11]我们可以把这种共有观称为，每个共有人对整个物积极地享有所有权。积极在于，共有人行使权利，除了受到其他共有人同等权利竞合的限制，一般不那么符合份额权利的观念。甚至，某种程度上，每个共有人可以自由地和充分地对物行使完整所有权。

　　我以后会证明，古典时期罗马法的共有观，对于我们设计现代建筑物区分所有制度，会有很大价值。今天我只说，内地“业主的建筑物区分所有权”不如香港地区业主对建筑物的共有。内地“业主的建筑物区分所有权”，近乎开发商施舍式的割让。开发商如果欠债不能初始登记，业主购房全款付清也只能等待。每个业主购房只割得建筑物单元空间的个人专有所有权，以及共有共用分摊。这种分摊依然是界线模糊的。开发商希望法律模糊，以便少割让，自己可以保留剩余控制权。剩余控制权与特定权利是一对概念。特定权利就是指在合约中被明确规定的权利，而没有被明确规定的权利就是剩余权利。在开发商设计的总产权和分户产权登记制度中，除了商品房特定权利(分户产权)销售收入，剩余权利也是开发商的重要收入。《物权法》没有解决这个问题。

　　再说为何内地的业主大会一定要采取绝对多数决议制度，而香港地区法团业主大会能采取相对多数决议制度?这种区别，必有其内在原因。一句话，内地的业主大会，制度上是个人的专有所有权人的集合体。香港地区的业主大会，在土地注册处注册后是一个共有法人团体。更直白地说，内地业主大会的物权(香港地区称业权)基础是所有权集合，香港地区业主大会的业权基础是所有权共有。

　　《物权法》的建筑物区分所有权，既不能达到一人独有一物所有权(单元物的边界不清)，也不能多人共有一物的所有权。法律不承认建筑物整体(the whole of a building)由业主共有。内地的建筑物区分所有权，是一种许多人的许多个所有权的集合。或者说“是多个独立所有权的聚合”。[12]

　　可是，物权法没有支持所有权集合、或者所有权聚合的理论。所有权集合在请求司法救济时，只能适用一人独有所有权的规则，又称一般所有权规则。业主们在寻求对共有的救济时，一般所有权规则只能认为他们是“当事人一方人数众多的共同诉讼”(民事诉讼法第五十四条)。业主实施“当事人一方人数众多的共同诉讼”，组织也极困难。困难在于，“当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。”这种一事一议全体同意制度，在人数众多的时候太不容易了。《物权法》则规定，“业主的建筑物区分所有权”对于非诉讼的内部议事制度，采取绝对多数议决制。

　　香港地区业主内部议事制度，采取相对多数议决制，就有其他共有人放弃同等权利竞合，每个共有人可以自由地和充分地对物行使完整所有权之积极的意思。

　　当我们借鉴香港地区法律，思考两地法律的差别，考察内地的失意，其实很有趣味。

　　注释：

　　[1]江平：“《外国法律文库》序”，美国政治与法律网转自法学时评网 ，2005年8月4日，http://www.ciapl.com/news.asp?Newsid=6647&type=1000。

　　[2]刘四新：《英国普通法的形成》“译者前言”，北京：商务印书馆，2006年版，第Ⅰ页。

　　[3]同上。《英国普通法的形成》，第ⅩⅤⅠ页。

　　[4]罗柯：“开发商迟延办理房屋权属证书的法律思考”，法律博客，2007年8月25日，http://analysis.fyfz.cn/blog/analysis/index.aspx?blogid=240167

　　[5][意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》(黄风译)，北京：中国政法大学出版社，2005年修订版，第175页。

　　[6]薛波主编：《元照英美法词典》，北京：法律出版社，2003年版，第280页。

　　[7]关于英美法的共有，可见薛波主编：《元照英美法词典》，北京：法律出版社，2003年版，第1332-1333页的“tenant in common”或“tenancy in common”词条解释。

　　[8]同5。《罗马法教科书》，第175页。

　　[9]同5。《罗马法教科书》，第175页。

　　[10]同5。《罗马法教科书》，第177页。

　　[11]同5。《罗马法教科书》，第176-177页。

　　[12]这句话，原是中国社会科学院法学研究所研究员孙宪忠先生形容按份共有。本文此处使用正合适。原载孙宪忠：“我国物权法中所有权体系的应然结构”，人大复印资料《民商法学》，2003年，第2期。

　　原载于《现代物业》杂志2008年3期总第83期