我们现在的法学家研究物权，太注重个人所有，以致把个人所有权当作建筑物区分所有权的逻辑起点和制度终点，并为其复杂的区分所有权理论，生造出新颖难解的概念。比如，“共用部分持分权(共有所有权)”。[1]——请注意这个括弧!

　　在建筑物区分所有权个人化理论中，为了确定区分所有权主体，主流理论学者不得不将建筑物区分所有中的共有分解给个人持分，还为共有部分(common parts)持分的个人赋予持分权，以便将共有持分权主体与专有所有权主体，逻辑上整合成一个主体。然而，该个人化整合，理论上不可能稳定。因为这种个人化理论不能通解建筑物区分所有人的全部物权行为。比如，将共有分解为个人持分权，这些个人持分权集合是否还适用共有规则?这些个人持分权难道不互斥?于是，这种个人化理论又给个人持分权特别赋予共有成员权，以弥补互斥漏洞。值得注意的是，这种个人化理论造出“共用部分持分权”概念后，立刻用括弧注释，又将其还原为共有所有权。还原又不适用一般共有规则，这就令人十分不可理解了。

　　不可理解之处，在于所有权共有主体的复数性与特定的建筑物区分所有权主体之单数性，在法学的体系化过程中，如何逻辑自洽?我们不能违背逻辑同一律，模棱两可地说，一个建筑物区分所有权，其主体既可能单数又可能复数。这等于在说，建筑物区分所有权主体不明确。难怪，我们的业主在请求司法救济时，总因为权利主体不明，屡遭立案申请失败。

　　问题还在于，在建筑物区分所有权个人化理论中，把应有的所有权共有分解成个人持分权，必然就把所有权共有原初的团体品性抛弃了。而所有权共有的团体品性，恰恰是建筑物区分所有人群体，毗邻而居，共有永续必要的制度品性。所有权共有与所有权个人所有，从其制度品性来说是两种类型的所有权。

　　为什么说所有权共有与所有权个人所有是两种类型的所有权?不仅因为个人所有权的品性是孤独的，个人权利是绝对的。共有所有权的品性是合作的、共有人的个人权利是相对的。而且，人类社会觉悟出共有，远早于觉悟出个人所有。根据历史顺序，没有道理将共有所有权置于个人所有权之后去理解。

　　以个人所有权为中心去理解共有所有权，源自“大陆法系最古老的组成部分，直接来自公元6世纪优士丁尼皇帝统治时期所编撰的罗马法。”[2]优士丁尼“罗马法认为共有是纷争之源，故尽量避免发生共有或使之消灭，并规定各共有人可自由处分其应有部分，可随时请求共有物的分割”。[3]因此，优士丁尼罗马法偏重共有人份额的个人权利。

　　早期人类社会认为，自然界的物由一切人共有。当人的劳动得到自然馈赠(植物果实、动物肉、奶、蛋等)并且有了富裕之后，共有主体范围逐渐缩小。逐渐由一切人共有缩小到家族所有、家庭所有，缩小便于解决共有份额的落实、共有物的管理、共有孳息的分配等问题。由于人类社会各种集体共有的时间极为长久，共有制度积累了许多既有利于集体又有利于个人的辩证的优良品性。后来的个人所有权，品性相反，形式上已经达到人与人之间绝对地排他了。

　　在商品经济社会中，制度经济学的两个基本命题之一是：“在局限条件下，每个人随时随地的争取利益最大化”。[4]这是商品经济发展的人性前提，也是制度经济学逻辑的基础假设。俗称“经济自利”假设。

　　然而，只要有两个人或两个以上的人因财产共有需要合作，就存在合作或互利的伦理问题。参与《物权法》建筑物区分所有权制度起草的民法学者也认识到：“专有部分作为建筑物的一部分实际上不可能由某一人完全支配，其他所有住户的权利及于(建筑物每一个)专有部分……建筑物住户的权利及于建筑物的每一部分”。[5]

　　什么样的建筑物专有所有权，可以及于建筑物的每一部分?答案是只有建筑物共有才可能使建筑物住户的权利及于建筑物的每一部分。在建筑物共有这个基本概念下，建筑物专有部分所有权完全失去了个人所有权常态的绝对的排他性。也就是说，把建筑物专有部分的权利称为专有所有权是不恰当的，糟践了所有权理念特有的神圣性。如何称呼妥当?称呼建筑物共有中的专有即可。只需法定这种专有能个人占有、使用、收益、处分。我们甚至可以想象，飘浮在海洋中的一艘巨轮，众人共有(不论用何种方式买断)，个人又专有船上的单元房间。这种个人专有就是共有中的专有，或者说共有中的单元(Fractions of Co-ownership)。

　　现代民法理论过分注意个人权利，其中的个人主义倾向，不足以为建筑物区分共有提供积极的、可持续的互利与合作。在共有理论中，恰当地强调比现代民法个人主义伦理观念更好的道德底线，就是建筑物区分所有伦理学关注的问题。适当地在建筑物区分所有现实中保留共有的原始态度，意义是积极的。

　　那种视共有为纷争之源的优士丁尼罗马法观念，客观地影响了当今《物权法》建筑物区分所有权理论研究，使一些制度设计者在自己的理论中，预先以个人为本位思考建筑物区分所有权概念体系。当代经济学思潮也影响了民法学者的思维。但是，根本的还是民法学者自己的主观认识。有代表性的认识是：“我们把个人的所有权当作财产权的标准形态，而所有权的概念实际上是建立在个人所有权的基础之上的。凡是财产权的主体的人数由单数变成了复数，就意味着该财产所有权已经偏离了纯粹的所有权概念。” [6]可以说，我国《物权法》“业主的建筑物区分所有权”就是这种个人主义所有权观念的产物。到底应该怎样认识所有权共有?有民法学者指出：“对物权法中的共有权问题，几乎就没有人进行过争论”。[7]

　　稍微注意研究一下罗马法的共有，我们就能看到，优士丁尼罗马法之前还有古典时期罗马法。这两个时期的罗马法共有不同。优士丁尼罗马法的共有观是：“每个共有人对整个物享有所有权，而且同一切所有主一样，他对该物独立地行使权利;但是，每个人行使权利的范围不应当超过表现为它的权利范围的份额”。[8]我们可以把这种共有观称为，每个共有人对整个物消极地享有所有权。消极在于，这种“观念似乎要求必须绝对拒绝实施超越自己份额范围的行为，除非得到所有共有人预先的和明示的同意。”[9]以至当代有不少民法学者认为“这种共有，从表象上看是一个所有权，但是从其内部关系上看，是多个独立所有权的聚合。”[10]

　　将共有视为多个独立所有权的聚合，或者说集合，恰好反映了优士丁尼罗马法共有的伦理特点：各共有人行使其权利时，像个人所有权一样应该保守在自己的权利范围内。虽然每个共有人对整个物享有所有权，或者像我们的物权法学者萦绕心中“建筑物住户的权利及于建筑物的每一部分”，这只是优士丁尼罗马法共有保留的一个历史信息。对于非专属自己的部分，这种共有人对整个共有物只能持被动和消极的态度，如同一般人对他人的所有权应该持被动和消极的态度一样。优士丁尼罗马法共有的份额个人化伦理，是优士丁尼罗马法共有法律的道德标准。

　　古典时期罗马法的共有观认为，“在这种老制度中，每个共有人应当拥有对物的完整所有权，并且可以自由地和充分地行使一切权利……每个人的完整权利受到其他共有人同等权利竞合的限制，而不那么符合份额权利的观念”。[11]我们可以把这种共有观称为，每个共有人对整个物积极地享有所有权。积极在于，“每个共有人对共有物均享有完整的权利，因此，这种共同所有权的行使需要共有人之间完全的团结一致;它反映着一种更古老时期的习俗，即……家庭仍应保持着统一。”[12]也就是说，这种积极的共有，内涵共有家园意识和保持共有的家园利益统一的精神。这种共有家园精神与法国政治思想家托克维尔所推崇的“乡镇精神”[13]基本一致。托克维尔1831年考察美国新英格兰的乡镇，“其人口一般为两三千人。因此，乡镇的面积并未大得使全体居民无法实现其共同利益的地步”。[14]

　　这种共有家园精神是建筑物区分所有社区治理最需要的精神境界。于是当代有法学家认为，这种积极的共有，“各共有人行使其权利时，就和共有物是他一个人所有的一样，不过其行使权利的范围彼此互受限制罢了。因此，一共有人不行使其权利时，其他共有人即可行使其全部。”[15]这种观念，恰好反映了古典时期罗马法共有的人文伦理特点：共有人对待共有物像家人对待家中物;共有人之间遵循一定的规则像家人一样宽容和理解;共有人对共有物都有完整的权利。

　　积极的共有人关系像家人关系，权利竞合要保持家庭统一。这种共有关系被后来的优士丁尼罗马法共有扬弃，以适应商品经济人的利益。然而，共同利益社区内部的道德伦理，恰恰不需要经济人竞争的品性，而需要家人合作与宽容的品性。以古典时期罗马法积极的共有精神去设计建筑物区分共有法律制度，有利于共有人内部的互利与合作。

　　如果说《物权法》业主的建筑物区分所有权也设计了共有组织制度，该设计缺乏积极的共有精神，是一种被个人化理论去了势的、消极的共有制度。

　　积极的共有精神是“每个共有人对共有物均享有完整的权利”。积极的共有精神是建筑物住户的权利及于建筑物的每一部分，而非仅仅抽象地“每个共有人对整个物享有所有权”。积极的共有精神体现在建筑物区分所有制度中，共有人享有对共有物的完整权利，起码应该对共有物享有“类公益诉讼权”。

　　所谓“类公益诉讼”，像公益诉讼，是以法律特定的条件，代表人数确定的全体共有人的合约利益，对某个共有人，或对第三人提起的民事诉讼。共有人的类公益诉讼可以内涵自己的利益。法律应该设计相当充足的救济制度，保证共有人积极的共有权利。法谚云：无救济即无权利。法律可以规定，在其他共有人沉默的条件下，或者反对者有悖共有合约利益，则赋予每个共有人对受损的共有利益以特定的诉讼权。

　　举例一则。某住宅楼一侧，原设计为绿地。然后，绿地被开发商改成停车场。该侧住户，受到早晚不断的汽车启动运行噪声干扰。该侧住户，想起诉开发商违约变更规划设计，损害共有权利，也有损自己的居住利益。开发商以公共绿地非该业主专有，拒绝恢复原规划绿地。法院也会以该住户没有诉讼主体资格为由，驳回其起诉。其他方向住户，往往不甚关心此事。部分业主还有停车便利，乐得此事。

　　如果，法律支持“每个共有人对共有物均享有完整的权利”，基于共有权利及于建筑物的每一部分、及于各专有部分这种理念，那么，对于开发商变更共有绿地规划设计，对于个别共有人拆除专有部分内部承重墙，对于一切有损共有利益的事情，共有人诉讼就不会像现在这样困难。共有人的类公益诉讼权制度设计，既有利于共有人自己，也有利于共有人互相制约，更有利于抵御第三人的损害。积极的共有精神，立法何乐不为。

　　不可分割的商品房，一旦区分所有，转化为许多人毗连而居的住宅，建筑物区分所有伦理采取积极的共有精神，张扬共有家园精神，共同利益社区的邻人关系，会因为制度理性的价值取向而往有道德、有人情、有组织的方向发展。有学者论道：“伦理体系得以建立，乃是源于有组织的群体希望创造社会生活的起码条件的强烈愿望。制定社会道德规则，就是为了约束全体间的过分行为、减少掠夺性行为和违背良心的行为，培养对邻人的关心，从而增加和谐共处的可能性。”[16]

　　(作者系中国民主建国会北京市民建西城法制委员会委员)

　　注释：

　　[1] 陈华彬：《现代建筑物区分所有权制度研究》，北京：法律出版社，1995年版，第81页。

　　[2] [美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》(顾培东等译)，北京：法律出版社，2004年版，第6页。

　　[3] 周柟：《罗马法原论》上册，北京：商务印书馆，1994年版，第335页。

　　[4] 张五常：“北大演讲：需求定律”，法学评论网，2007年12月4日，http://www.fatianxia.com/paper_list.asp?id=3298。

　　[5] 梅夏英，“民法上‘所有权’概念的两个隐喻及其解读”，《中国人民大学学报》，2002年第1期。中国民商法律网，2004年8月29日，http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=17731。

　　[6] 赵廉慧：《财产权的概念》，北京：知识产权出版社，2005年版，第84页。

　　[7] 杨立新：《共有权研究》，北京：高等教育出版社，2003年版，第5页。

　　[8] [意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》(黄风译)，北京：中国政法大学出版社，2005年修订版，第175页。

　　[9] [意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，第177页。

　　[10] 孙宪忠：“我国物权法中所有权体系的应然结构”，中国民商法律网，2003年3月11日，http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=11036。

　　[11] [意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，第176-177页。

　　[12] 黄风：《罗马私法导论》，北京：中国政法大学出版社，2003年版，第210页。

　　[13] [法]托克维尔：《论美国的民主》上册(董果良译)，北京：商务印书馆，1988年版，第73页。

　　[14] 托克维尔：《论美国的民主》上册，第68页。

　　[15] 周柟：《罗马法原论》上册，北京：商务印书馆，1994年版，第335页。

　　[16] 赵万一，“论民法的伦理性价值”，赵万一的博客，2007年6月15日， http://blog.shangjie.biz/user1/28738/archives/2007/2366.html。

　　原载于《现代物业》杂志2008年4期总第85期