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我曾看过经济学家秦晖的一篇长文：《改革三十年之我见》。文末指出：“不同的利益诉求缺乏合理的博弈与互动平台，从而由‘权家通赢’导致‘赢家通吃’”。[1]此话确实。比如，现在的房地产赢家，深知法权有助一劳永逸（益），已经将算盘打到民间不易理解的立法高度。普通百姓对于立法玄机，一般无意深究，总以为法律是公平的。然天命偏心强者。何故？非天意。人意也。
法律是什么？社会契约论认为，制定法就是社会不同利益集团之间政治博弈后的约定。《物权法》这类基本法，尤当如此。可是，当不同的利益诉求缺乏合理的博弈，赢家又联权家时，社会利益弱势群体受制于赢家主导的立法即不可避免。本文就具体分析建筑物区分所有权立法利益之争。
先区别所有和所有权两个概念。这是两个既关联又有区别的法律概念。
所有，是指一个事实，即“这个东西是属于我的”，或者“这个东西是我的”（res in bonis meis est, res mea est）。[2]由谁所有，这个事实，是所有人主张所有权的现实基础。因此，所有人与所有权人这两个概念的适用，也会有区别。在叙事语境下适用所有人，在言权语境下适用所有权人。
我们很熟悉的共有，即共同所有，就是一个法律事实。由于共有中的人与物关系复杂，法律多不直接去定义共有权，仅确定共有这种事实。只要共有事实确定清楚，法律许可共有人主张共有权利，这在理论上是自然而然的，且法律赋权即会对应周延。不论个人所有还是数人共有，所有人的所有物必须边界清楚，易与周围其他物件区分而不致无法辨别。所有物的边界清楚是达至所有权边界清楚的必要的客观条件。可移动之物，由其存在形状与周围其他物件区分。所有人对可移动之物的所有权，囿于其自然边界。孩童常会喊叫：“别碰！那个玩具是我的！”还会因你碰他玩具伤了他的自尊而哭泣。而你把手放在玩具一旁不触及，他只能小心看着你不说话。
不可移动之物，如某块土地，其形状由人为划界与周围毗连土地区分。私人花园与公共道路毗连而有区别，必有其界。当然，这种划界的对世性需要法律承认，才有一般的排斥他人的社会效力。
唯楼房。楼者，重屋也。[3]两层以上的房屋。[4]数人分别所有楼内各个单元房间，因楼之一体的力学结构建筑，共同的屋顶外墙面，共用水、电、气、排泄设备，等等，已经不能单靠简单画线来表达楼内单元房间占有者方方面面的所有。楼房的区分所有就成为各国、各地区的一个特别的立法问题。又因各国、各地区政府提供的公共服务不同，楼房的公共部分有所差异，但都会以各种方法区分所有者的区分所有物。不能靠简单画线来表达单元房间占有者的区分所有，一般就用法律的、逻辑严密的语言表达。
以日本为例。该国对于数人各拥有楼房之一部，制定了“关于建筑物之区分所有等的法律”（建物の区分所有等に関する法律）。这个法律名称之独到，显然注重的是建筑物的区分所有。日本官方及民间通称为“区分所有法”。[5]而不称区分所有权法。逻辑上，在法律还没有确定区分所有事实的情况下，忙于先给区分所有权立法是认识上的本末倒置。
以我国台湾地区民法为例。该民法在不动产所有权一节内只用第七百九十九条设置了「建筑物之区分所有」：“数人区分一建筑物而各有其一部者，该建筑物及其附属物之共同部分，推定为各所有人之共有，其修缮费及其他负担，由各所有人按其所有部分之价值分担之。”[6]实施这条法律，由当地政府制定「公寓大厦管理条例」。台湾地区民法重视「建筑物之区分所有」这种事实，以数人各有建筑物一部“者”为共有份额（承担共有义务）的物质性基础，而不独为专有之意。以“者”为基础“推定”其余为各所有人共有。这个“推定”整个涵盖了建筑物及其附属物之共同部分。按照大陆法系之土地及其附着物一体为一物的观念，该“推定”所涵，必以宗地之四至为周延。这种法律语言，以“者”为重要内涵，以“推定”为重要外延，台湾地区业主的「建筑物之区分所有」概念的内涵外延准确无疑。《物权法》规定「业主的建筑物区分所有权」没有这个极为重要的、排疑的法律“推定”。是为遗憾。
正是《物权法》没有这个一揽子“推定”，它在定义“业主的建筑物区分所有权”时，先说：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”（第七十条），然后，又以列举法限制了业主对专有部分以外的共有。比如第七十四条：“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。”建筑商有权利出售、附赠或者出租车位、车库，事实上《物权法》推定了车位、车库属于建筑商所有。
为什么会出现《物权法》推定建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库属于建筑商所有。这是由于内地的建筑物区分所有事实，远早于《物权法》的建筑物区分所有权法律的存在。
我们已知，1980年从深圳特区开始商品房建设。1981年在深圳特区开始商品房单元买卖。当时，对商品房单元还没有区分所有登记规则。到2007年3月16日，全国人大十届五次会议通过《物权法》才有实定法上的建筑物区分所有权。大陆法体系遵循的是物权法定主义。建筑物区分所有权登记规则，逻辑上应该在《物权法》成立之后。因此，在《物权法》之前，内地商品房只有开发商主导的建筑物区分所有，业主并没有建筑物区分所有权。在《物权法》成立之前，内地用旧式的房地产登记规则登记了不少建筑物区分所有，以为区分所有权。那是一种乱象。那种登记没有物权法基础，甚至没有物权法理基础。
从1981年开始，内地开发商主导了建筑物区分所有事实上的总产权和分户产权登记制度。这种总产权和分户产权登记制度俗称“大、小产权”登记制度，本文又称一级登记和二级登记制度。此种制度至今依旧。其弊伤人。
中国内地的开发商主导的建筑物区分所有，业主所有的是分户产权二级登记，开发商拥有的是总产权一级登记。只有开发商实施了总产权一级登记，即初始登记之后，业主才可以在开发商的一级登记帮助下，实施分户产权二级登记。如果开发商土地批租欠债，久久不能实施总产权初始登记，业主的分户产权二级登记就不能实施。其弊一也。
更重要的是，二级登记如何给业主形成区分所有权，成为开发商（大业主）和小业主双方争夺各自权利的物权法制高点。为此，双方长期分别主张各自的逻辑。其弊二也。
理论上，有两种逻辑即产生两种不同的物权法概念体系。有两部分学者，基于商品房交易双方不同的利益诉求，分别表达了自己不同的理论，因而代表了不同利益发出呼声。这两种概念体系，其基本观念、权利立场截然不同。然而，《物权法》只择其一种逻辑而形成法律。
一部分学者及房地产买受人，根据一宗地上的商品房价格构成（生产成本加利润），主张买受人（业主）用货币集体交易的是该宗建设用地上建筑物的全部，包括共有会所和地下车库，等等。这部分人主张，开发商如果自留物业（自担自留物业建造成本），包括会所和地下车库，应当从一级大业主依法转成二级小业主，同样进行二级登记。这部分人认为，一宗房地产经过有序的交易，往往是区分交易，该宗房地产应当属于全体业主共有。代表学者，典型如魏耀荣教授。他主张：“应当明确无误和毫不含糊地说明：在一宗土地上建成并售予业主的住宅区是一个共有物，除业主的专有部分以外，其余部分一概为全体共有人即全体业主共有；除业主以外，任何组织和个人均不对住宅区享有所有权。”[7]这种主张，要求物权法采取建筑物区分共有概念体系。我们可以从2005年7月10日《物权法（草案）》（征求社会意见稿）第七十六条，大致看到这种共有概念体系下的共有概念： “会所、车库的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，除建设单位等能够证明其享有所有权外，属于业主共有。” 这种立法语言，虽然没有明确 “推定”会所、车库属于业主共有，事实上具有推定的逻辑价值。
另一部分学者及房地产开发商，反对价格构成理论，主张以开发商主导的房地产买卖合同约定的内容为限。这部分人主张，买受人（业主）合同交易的是建筑物的特定权利（单元空间）以及合同约定的建筑物“公共部位与公用房屋分摊建筑面积”。[8]这部分人认为，一宗房地产经过交易，业主对建筑物专有部分享有所有权。但是，“关于专有所有权之性质，以空间所有权说为妥当，当属无疑”。[9]“空间所有权概念确立后，一笔土地除地表上之所有权外，尚得于其地上或地下成立数个甚至数十个立体叠设之所有权。”[10]业主仅在数十个立体叠设之空间所有权中购得特定权利（单元空间）。这部分人认为，合同没有约定的部分，与买受人（业主）无关。代表学者，典型如王利明教授。他主张：“车位车库必须根据约定来确定归属。”[11]他还认为：“对建筑物原所有者或开发商来说，其在转移建筑物所有权给各区分所有者时，可以在合同中明确规定保留其对室外庭院、草坪、房顶平台及建筑物其他附属物等的权利”。[12]这种主张，必定要求《物权法》采取与合同约定内容对应的建筑物区分所有权概念体系。也就是说，开发商在合同中割让什么，业主的区分所有权享受什么。开发商在合同中的保留，实质是对非割让部分的声明。最终，全国人民代表大会通过了《物权法》第七十四条，排斥了征求社会意见稿第七十六条的事实推定方式，采纳了现在这种约定归属方式。事实上，《物权法》也因此推定了开发商是车位、车库的原始所有权人。这种主张，实际是房地产开发商利用自己主导的合同，在房地产交易中，为自己保留剩余权利（residual rights）控制权。剩余权利与特定权利（specific rights）是一对互补概念。特定权利是指在合约中被明确规定的权利，比如单元空间的所有权。在分户产权二级登记时，没有给业主明确规定的权利，就是开发商总产权一级登记的剩余权利。在开发商设计的总产权和分户产权登记制度中，开发商除了出售商品房特定权利（分户产权）有收入，总产权一级登记的剩余权利也极具经济价值，也是开发商可持续的财源。开发商要安排其子公司实行物业管理，一般不愿意退出，控制剩余权利或者说剩余价值是关键。开发商主导的总产权和分户产权登记制度就是开发商掌握剩余权利控制权的工具。早期的房地产开发，开发商利用大产权证频频申请变更规划设计，改变土地容积率，侵害已购单元房产的业主利益再获利，花样繁多，皆出于此。至少，对于任何业主质疑有价值的非专有部分，开发商皆会利用减法，告诉业主一个事实：大产权证减去所有小产权证所余内容，都是自己控制的权利。开发商一级登记的剩余权利，在城市繁华地区商品房买卖合同中，常常体现在要求屋顶及外墙面的控制权上。
需要说明，关于两方利益的代表学者，魏耀荣教授和王利明教授，在1998年1月八届全国人大常委会王汉斌副委员长委托九位学者专家，组成民法起草工作小组，负责民法典草案的起草工作，他们是所委托的九位学者专家中的二位。显然，二位对于建筑物区分所有权制度，在民法起草工作小组中会面对面发生争议。
在物权法定建筑物区分所有权之前，我国内地建筑物区分所有之事实早已存在于商品房中。开发商通过有利于自己的物权法概念体系，历史性地主导了建筑物区分所有在《物权法》中的第二次权利分配。当建筑物区分所有事实先于建筑物区分所有权法律存在，且当区分所有权立法没有清算原区分所有事实时，区分所有权的权利边界不明确有利于主导建筑物区分所有的开发商。然后，区分所有各方的权利，当赢家和权家利益一致时，就由赢家和权家以法律确定之。这是内地物权立法的特色。
（作者系中国民主建国会北京市民建西城法制委员会委员）
原载于《现代物业·新业主》2008年6期总第89期
注释：
[1] 秦晖：“‘中国奇迹’的形成与未来——改革三十年之我见”，2008年2月21日，秦晖的博客。http://qinhui09q.vip.bokee.com/ 。
[2] [意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》（黄风 译），北京：中国政法大学出版社，2005年版，第149页。
[3] [汉]许慎：《说文解字》（现代版），北京：社会科学文献出版社，2005年版，第311页。
[4] 辞海编辑委员会：《辞海》，上海辞书出版社，1977年版，第1397页。
[5] [日]《建物の区分所有等に関する法律 （区分所有法）》，（日本）法库。http://www.houko.com/00/01/S37/069.HTM。
[6] 台湾地区：《民法》，S-Slink电子六法全书。http://www.6law.idv.tw/ 。
[7] 魏耀荣：“关于建筑物区分所有权制度的探讨和商榷”，中国民商法律网，2006年10月19日。 http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=29026。
[8] 建设部、国家工商行政管理局：“关于印发《商品房买卖合同示范文本》的通知”，《建住房[2000]200号》，2000年9月13日。http://law110.com/hetong/20035007.htm。
[9] 陈华彬：《现代建筑物区分所有权制度研究》，北京：法律出版社，1995年版，第96页。
[10] 陈华彬：《现代建筑物区分所有权制度研究》，北京：法律出版社，1995年版，第89页。
[11] 王利明：“业主权利与业主自治”，《光明日报》，2007年7月9日，电子版。http://www.gmw.cn/01gmrb/2007-07/09/content_635832.htm。
[12] 王利明：“建筑物区分所有人对地基的权利”，中国民商法律网，2002年3月15日。http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=9968。
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