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随着物业管理在当代中国的普及，人们对这个行业的认识也愈发深入，其行业的相关法律法规在一次次的纠纷中也逐渐被广大业主所了解和掌握。在物业管理服务中，每个住宅小区都是独立的物业管理区域，在这个区域内都应有自己的规则（或称之为：小区物业管理规约）。人们长期忽略的重要的方面便是，我们遵守的这些身边的规则究竟是由谁来制定，究竟该由谁来制定。
立法理论分析
根据一般的法理学理论，法律体现的是统治阶级的意志，立法权归属于统治阶级。在我国的情况就是，立法权属于全体人民，由人民的代表机构也就是国家的最高权力机关——人民代表大会及其常委会行使立法权。而国务院及其下属各部门则是受国家权力机关的委托，在其专门的领域行使一定的立法权。同时，各地方人大及其常委会，各级地方政府及其下属部门在地方上行使立法权。总的来说，立法权利的主体归根结底就是国家权力的主体。我国是人民当家做主，所以立法也是人民的权利。当然，这里所说的人民是指全体人民，并不是指随便哪一个个人就能说了算。
规则的制定权归属则可以借鉴这种传统的立法理论。规则所要体现的是集团的意志，或者说，规则所代表的是集团的利益。因而作为规则所体现利益的归属者，集团成员便自然拥有制定规则的权利。在这样的立场上，就解决了规则制定主体资格问题。不论最后规则的直接制定者是谁，权利都归属于规则所体现其利益的集团。
具体到物业管理规约的制定。在一定区域内的住宅小区，需要物业管理服务，这是业主为了自己的居住条件和生活质量而行使的权利，物业管理服务是基于业主的利益而存在的。在这个意义上，作为规范业主及物业管理公司在物业管理服务这一法律关系中的行为的规则，物业管理规约就是业主集团利益的集中体现。这样的前提就使得物业管理规约的制定权的归属不言自明。但是，在现实的情况中，物业管理规约却不一定由业主们直接制定。一般来说，物业管理规约的直接制定者是政府相关行政管理机构或该小区内的物业管理公司。这里的问题就是，如果缺乏相应的程序，则这些机构的规则制定权都会缺乏法理基础。
行政机构的行政立法权来源于立法机构的授权，因而现代政府的立法行为通过听证或民意调查这样的程序来接受监督，而作为商业机构的物业管理公司则往往没有执行这样的程序的约束，也没有执行这样的程序的习惯。从主体的地位来说，物业管理公司的规则制定权是需要业主的明确授权的，这与行政机构本身的职能所需而拥有的行政立法权有着本质的不同。单从立法理论的角度而言，物业管理公司在没有业主大会授权的情况下制定的物业管理规约是没有效力的。没有经过相应的程序获得相应的授权，这样制定出来的规则的合理性本身就值得怀疑。但是令人担心的是，在实践中，几乎都是物业管理公司越俎代庖，一纸通知便将一个原本与业主利益息息相关的问题草率地决定。这是一个很值得我们深思的问题。
现状的原因分析
每一种现象的存在必然有其背后的深层原因，在现在物业管理规约的制定过程中出现的现象有其必然性。正如前面所提到的那样，规则制定权的归属是全体业主，这是一个集合概念。在集体行动的领域内，并不是人多就是力量大，人数众多的集团在做出决策的时候往往将问题复杂化，人们经常陷入无休止的争论和讨价还价之中。这样使得达成相互的妥协、形成一致意见的成本过于高昂。同时，由于物业管理规约属于公共物品，出于搭便车的心理，试图将所有的决策成本加到其他人头上的人们往往都不会出头来制定规约。这样，就将本应是属于业主们自己的权利拱手让出。
而与业主们对制定规约不厌其烦的态度相反的，恰恰是物业管理公司的积极。一方面，物业管理公司不了解在法理上其并不具有制定物业管理规约的资格。往往是出于传统的观念认为其既然负责小区的物业管理工作就天经地义地有了制定规则的权利。这种观念在一定程度上与业主长期处于弱势，而物业管理公司却每每可以为所欲为不无关系。长期以来，由于业主们缺乏主动承担制定规约的成本的动力，而作为组织严密的物业管理公司却能够有效地做出决策，制定出规则。表面上看来，好像是物业管理公司替业主们排了忧，解了难。事实上，没有人愿意做亏本的买卖，物业管理公司在规约内获取的各种隐性收益往往是难以估量的。
从业主法律意识的角度来说，放弃权利不仅仅意味着利益的损失，同时受到挑战的，还有我们业主的权利观念和争取权利的意志。法国著名法学家耶林就在其代表作中高呼“为权利而斗争”。从古到今，不论是自由还是平等，这些基本的权利无不是通过斗争而被人们所共识的。如果没有对自己权利的尊重，那么就谈不上对这项权利的行使。
当然，我们应当看到的是，对于物业管理规约这样的公共物品，没有人主动承担制定过程中的成本，业主们便永远不可能行使自己的权利。而在这样的情况下，往往需要一个强势而高效的组织来做出决策，这便是现在物业管理规约一般是由物业管理公司或政府行政机构来制定的原因。正如人们逐渐意识到的那样，不论是在业主大会成立前还是在其成立之后，如果没有一部分“雷锋式”的业主主动承担起公共物品所必需的成本，那么业主大会往往是形同虚设。在许多现实案例中，业主大会更多的是在程序上走了个过场而已，根本无任何程序的正义可言。在这样的情况下，政府的监管往往是一种“马后炮”式的方式，虽然是纠正并处罚了物业管理公司，但实际的损失已经不可避免。
诺贝尔经济学奖获得者，芝加哥学派代表人物之一的科斯，在其著作中表达过这样的观点，即在交易成本不可能为零的情况下，设计良好的法律或制度应当是有效地降低交易成本，进而促进交易的达成，提高资源配置的合理性。现实社会中，人的集合是建立在各种关系之上的，而各种关系的发生，在法经济学的视野中都可以被描述为人与人之间的交易行为。换句话说，所谓的规则、制度、法律都是人们在不断的讨价还价中，即在重复的博弈中逐渐趋于合作而建立的，目的在于将交易行为固定化，使得合作能够长期稳定的存在，从而为每个参与者都能够节约交易成本，以获得更大的利益。
同样，在制定物业管理规约的过程中，为了避免业主制定规约支付过于高昂的成本，需要一种制度来降低成本，进而提高规约制定的效率，促进业主的利益最大化。但是正如笔者前面所说的，业主本身直接制定物业管理规约虽然在法理上无可指责，但是高昂的交易成本以及公共物品的属性使得这样的行为难以顺利落实。相比之下，物业管理公司本身具有极高的组织性，其决策的成本极低，而制定物业管理规约又与其利益息息相关，加之其所持有的丰富的专业信息以及对小区本身的了解，这就使得物业管理公司成为直接制定物业管理规约的最佳人选。而在这个过程中，所需要集中解决的，则是物业管理公司制定规则的权利来源的法理基础。
正如本文在前面所提到的那样，规则的直接制定者的权利来源于权利归属者的授权。授权本身则是一个需要程序的过程，也就是，我们必须设定规则以确定一套行之有效的制度来确保授权行为的合法有效。虽然现行的，由物业管理公司制定，经业主大会批准的制定方式在表面上来看是符合规范的，但在实际的运行过程中，业主们并不能很好地行使自己的权利。由于业主集团本身的松散结构，需要一种有效的制度来规避这样的弱点。
对格式条款的借鉴
日常生活中合同无处不在，不论是坐车还是在饭店就餐，我们都会遇到一种被称为格式条款的合同形式。这种由一方事先制定，为了反复使用的合同形式是在现代高度发达的商品经济条件下发展起来的。同时，为了平衡合同双方的利益，民商法对格式条款有着不同于一般合同的规则。比如，在格式条款中的规定模糊或产生歧义时，会做出不利于格式条款制定方的法律解释。这样就在一定程度上保证了格式条款制定的合理性。格式条款的最大优势在于，其直接的制定者一般是在交易中掌握资源较多，博弈中处于优势地位的一方。由于对相关专业信息的了解，其制定的规则更具有效率，同时为了顺利达成交易，对于格式条款的内容必然顾及相对方的利益。在这样的情况下，格式条款成功地避免了交易双方的讨价还价，尤其是避免了信息不充分一方在交易上不合理的成本。这些属性都使得格式条款成为在物业管理规约的制定中值得借鉴的范例。
具体来说，物业管理公司在与业主大会签订物业管理服务合同时，就需要将小区内的物业管理规约作为格式条款在合同中注明，作为合同的一部分。规约的制定需遵守相关行政部门的规范。而业主大会在签订合同时就可以对物业管理规约进行了解和审查，如果对规约不满就可以不签合同。在这样的限制下，掌握信息资源充分，同时具有极高的执行效率的物业管理公司就弥补了业主主导制定物业管理规约的不足，节约了交易成本。同时，由于是作为合同条款而被业主认可的，物业管理公司直接制定规约亦排除了法理障碍。
（作者单位：山东大学威海分校法学院）
原载于《现代物业》2007年第10期总第64期
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