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三、社区维权运动的现状
维权行为发端于权益被侵犯。由于房地产利益集团等的侵权行为大量发生，于是必然地诱发了尖锐的纠纷。这些纠纷盘根错节、难解难分，构成了社区维权运动目前的胶着性状态。从业主自治组织的设立、运行到业主的自我管理，其纠纷主要有以下几大类型：1、业主与物业公司之间的纠纷；2、业主与开发商之间的纠纷；3、业主与业主委员会之间的纠纷；4、业主间在自治活动过程中发生的纠纷；5、业主或业主委员会与行政机关之间的纠纷。那么，出现这些问题之根源何在呢？
（一）立法上的缺失
被业主们寄予厚望的、认为能带来维权春天的《物业管理条例》于2003年颁布，作为其配套文件的《业主大会规程》也同时颁布；此外，还有部分地方性法规及相关配套文件，如上海于2003年发布的《上海市实施<物业管理条例>的若干意见》、《关于〈上海市实施物业管理条例的若干意见〉的应用解释》，2004年颁布的《上海市住宅物业管理规定》等。以上规范性文件尽管对业主自治、物业管理等作了规定，但在现实生活中并无有效的操作性和较强的可行性，甚至在一定程度上成了业主自治与维权的障碍。
笔者认为，就物业管理方面层级最高的规范性文件《物业管理条例》（以下简称《条例》）而言，总体上赋予业主和业主委员会的权利是有限的，而对开发商和物业公司的约束却不够，这显然不利于业主维护自己的合法权益。
一是房地产行政主管部门及居民委员会获得了控制和影响业主委员会的权力。《条例》第十条规定：“同一个物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门的指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会”。此规定使房地产行政主管部门在物业管理过程中获得了额外权力，业主的自治权有可能受房地产行政主管部门行政权力的损害。此外，《条例》还规定业主委员会要受居民委员会的指导和监督。居民委员会与业主委员会一样都是群众自治组织，但在《条例》中居民委员会俨然被赋予了更大的权力。
二是关于物业纠纷的诉讼条款有利于物业公司。《条例》规定，业主不缴物业管理费，物业公司可以向法院起诉业主；但若物业公司没有提供相应的服务，或者物业公司所提供的服务没有达到承诺的标准，《条例》却没有对等地规定业主和业主委员会可以向法院起诉物业公司，更没有明确确立业主委员会在法律上的主体资格。
三是《条例》在许多规定的用语上模糊，给实际操作带来了困难。如《条例》第四十九条规定：县级以上地方人民政府房地产行政主管部门应当及时处理业主、业主委员会、物业使用人和物业管理企业在物业管理活动中的投诉。但什么叫“及时”处理，经过什么程序来处理投诉，均语焉不详。又如，《条例》第十六条规定，业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门备案。什么是“备案”呢？地方政府部门在实际运作中把备案定位为审核和批准，这就造成了业主委员会的合法性最终不是由大多数业主的选票决定，而是由政府主管部门审核确定。再如关于业主大会召开、业主委员会选举的程序、费用的承担等规定过于笼统，不能据此来解决实际问题。
四是《条例》缺少对业主自治法律救济的相关规定。《条例》没有赋予行政机关裁决权、调解权，因此行政机关只能依据依法行政的原则，进行指导或根据投诉来处理；而法院对此的受理范围也无明确规定，如有关选举的纠纷既不属于财产纠纷也不属于人身纠纷，往往被法院拒之门外。
物业管理领域相关法律、法规的不完善，为开发商和物业公司的侵权活动提供了广阔的空间，特别是对作为业主自治基础的建筑物区分所有权的法律规定不明确，边界模糊，成为业主-维权的最大障碍，使得业主的维权活动举步维艰。
（二）部分开发商和物业公司的刁难
开发商和物业公司相对于业主而言，在房产和物业管理领域具有相当大的优势。部分开发商和物业公司往往据此对业主百般刁难，制造种种障碍。其优势主要体现在以下几方面：
首先是信息优势。小区的资料大部分都在开发商和物业公司手中，他们常常对业主隐瞒资料和信息，这使得业主想维权而无从入手。而业主彼此间的信息障碍也制约他们形成有效的损益预期。例如，一个单元的业主互不相识，无人牵头召集；陌生的共有财产持有者之间没有任何有效可行的信息沟通方式——公示栏、小区中心广场、会议室，几乎全都被开发商及物业公司控制，从而制约了业主自治的有效进行。
其次是专业技术优势。一般来讲，业主的物业管理知识相对缺乏，而开发商和物业公司则是物业领域的专家。业主对小区的一些公共设施设备的情况了解很少，对于建筑业的专业术语等知之甚少，而房产商和物业公司则是派专业人员管理和运作的。
复次是组织优势。开发商和物业公司的服务对象就是业主，当发生纠纷和冲突时，他们并不需要付出过多的组织成本，这本就属于其工作范畴。但业主的情况却恰恰相反。业主都有自己的事业，很少有时间和精力与开发商和物业公司纠缠；且业主都是分散的，这就使得业主-维权的组织成本相当高。
再次是利益优势。单个被侵权的业主可能会损失几千、几万元，但是成百上千的业主受损失的利益加起来可达致百万、千万。在这一巨大利益的驱使下，少数开发商和物业公司或贿赂相关的政府部门，或收买业主委员会委员和部分业主，或雇佣保安甚至是黑社会组织报复维权的业主领袖和积极分子，阻止业主的维权运动。相对而言，就单个业主而言，则没有如此大的利益动机。
最后是财力优势。开发商雄厚的实力和财力是单个业主根本无法比拟的。再加上其在物业管理法律、法规上的有利地位，以及某些政府相关部门和官员的强大后盾，房地产利益集团的强势地位难以撼动。一些业主是律师、名人或者相当社会地位的人士，但是在房地产开发和物业管理领域中，他们每个人，甚至其集合，都是弱势群体。有的物业公司面对业主的投诉，甚至叫嚣：“你去告吧，我们和政府是一体的。”
以上的这些优势使开发商和物业公司侵权的成本很低，收益却很高；而业主-维权的成本很高，收益却很低；且维权成功的概率较低，失败的概率较高。这些优势也决定了业主-运动比较低调和保守。其维权的主要目的是使自己的正当权益合法化，而不是争取更多的利益。业主的这些合法权益的实现本来应该由国家自觉地提供保障，但“合法”在部分开发商与物业公司的刁难下变得“不合法”或无保障。
（三）业主-维权意识的淡漠
业主的民主参与是维权的力量所在与根本途径。50多年前，赛珍珠就说中国人是一群没有声音的人，如今这种状况并没有多大改变。在社区维权运动中，真正活跃的只是少数精英分子或者说积极分子，大部分人处于观望状态。所以袁岳先生提出了所谓“1+3+6”理论，即10%的人是积极分子，30%的人是追随者，60%左右的人是一般群众。[1]这一现象的形成有其历史与现实的原因。一方面，中国长期以来实行的福利分房制度，使得人们对自身利益及共用部位和设施的维护、使用与管理缺乏主人翁的意识与民主参与的意识。另一方面，维权的根本目的是利益，就目前的法律环境，在利益一定的情况下，集体行动的规模越大，付出的成本就越高，而每个人获得的利益却越少。那么，最好的策略就是由少数精英分子去争取，争取到了大家一起受益，没有争取到自己也无损失。这就是所谓的“搭便车”现象。[2]维权积极分子恐怕还要继续孤独前行，但从长远看，联合起来、共同参与才是维权成功的根本之道。
由于缺乏基本的民主训练，业主民主自治的成功率很低。即便业主具有了民主的理念和冲动，但其还未形成一种民主的行为方式和生活习惯，行使民主权利时难以把握好“度”，不少自治还未达到目的就先“内讧”了。大部分业主不重视民主操作技术，只凭热情开会，会议越开越多，越开越没效率。等到民主把大家弄得精疲力尽还不见民主的好处时，人们就真的只把民主当成一种理想了。
（四）少数政府机关的阻挠
业主的合法权益本应受到国家法律的保护，政府相关部门理应为业主的维权提供支持。业主在自己权益受到侵犯时，首先想到的是向政府相关部门投诉报告，希望政府部门采取行政执法来解决问题。可是，少数政府部门不依法处理，采取的态度是“一拖、二应付、三推、四回避”，这些部门对业主-维权的冷漠和不作为，增加了业主-维权的困难和“业主-维权个案”的长期化。
有的房地产行政主管部门和其他相关部门在操作上核实不准、验收不实、管理不严、监督不利。很多居住小区存在着建设质量不合格、公摊面积混乱等问题，却很顺利地通过了房地产行政主管部门的质量等验收；有些不具备专业服务水平的物业公司在小区从事着物业管理。对于业主建立业主委员会，相关政府部门本应积极指导、给予帮助，但在现实中，有的却经常以业主缺少某道手续为由延迟甚至阻挠业委会的成立。业主在维权过程中所需要的一些资料，往往在政府部门手中，但其却不予提供，严重侵犯业主的知情权。
四、社区维权运动的发展前景
（一）维权的途径
业主-维权道路之艰难，从上文的叙述中可见一斑。为了维护自身合法权益不受侵害，需要通过多条途径、运用多种方式，从中找到解决问题的最佳方案。就维权的途径而言，主要有以下几种：
1、民主维权。这是业主-维权的根本途径，也是开展其他维权途径的前提与基础。业主之间的分歧和矛盾，应采用民主集中的办法，通过民主讨论、民主决策来解决。在住宅小区内建立和健全有效的业主大会民主机制，这样，既有利于形成强大的业主共同意志，又能支持和监督业主委员会工作。在今后的维权过程中，业主单打独斗的现象将逐渐消失，而以业主委员会为代表的集体维权将成为主流，这也是取得维权成功的基本条件。
2、协商维权。当业主的公共利益受到侵犯时，业主可以通过业主委员会与侵犯业主权益的当事人（开发商、物业公司、个别大小业主、政府部门等）进行谈判，协商解决问题。这一途径的好处是直接，所花的时间精力成本较低，可以达到既解决问题又不伤和气的局面。它的缺点是业主方面要做适当的妥协。协商维权要能成功的前提是，具有较好的行政和司法依法办事的环境，当事人双方对相关法律、法理比较明白，处事比较开明，有尊重业主权益的意识。该种途径在中国这个以“和”文化为传统的社会中，将长期居于主导地位。
3、行政投诉维权。这是法治建设相对不发达，官本位意识相对较重时期，业主-维权主要的有效途径。保护业主的合法权益就是保护城市居民的合法利益，就是保护公民的合法利益，这是政府作为社会公权机构不可推卸的职责，且政府有足够的资源、资料、权力、权威来解决这些问题，而市民在遇到问题时首先想到的也是政府。例如，居民反对在住宅楼下开餐厅、开汽车修理店等扰民商店的问题，可由环保部门依法裁决处理；业主发现架空层被他人侵占出租牟利，可由规划国土部门或住宅房屋管理部门依法裁决处理；业主共有专项基金被侵吞挪用，可由住宅房屋管理部门依法裁决处理；共同享有使用权的土地被侵占，可由规划国土部门依法裁决处理；开发商不移交会所、停车场，可由规划国土部门依法裁决处理；等等。
4、司法诉讼维权。当协商谈判和行政投诉维权都不能解决问题时，或当事人对行政执法裁定不服时，司法诉讼就成为了“业主-维权”的最后途径。司法是社会正义的最后保护者。但目前业主-维权的司法诉讼途径是不通畅的。正因为司法诉讼途径的不畅通，行政执法的不力和不公以及侵权当事人拒绝协商谈判、继续侵占不当得利等行为难以通过司法诉讼得到纠正。随着法治建设的不断发展，这一现象应当会有所改观。
（二）取得维权成功的几大因素
根据目前社区维权斗争所处的环境，借鉴部分小区维权成功和失败的经验，充分动员以下几大因素对提高维权成功率具有重大影响。
第一，维权骨干和积极分子的领导。
在业主-维权运动中，组织的核心成员起到至关重要的作用，可以说是核心作用。一般而言，最初发现小区问题并找开发商和物业公司的，是业主中的维权骨干和积极分子。他们的参与和推动，可以促进业主对存在的物业管理问题形成共识，对问题的严重性和解决的必要性充分认识，从而形成维权运动最广泛的群众基础和斗争力量。筹备业主委员会及此后在业主-维权的整个过程中，维权骨干与积极分子都是维权活动的主要参与者和主要力量。他们参与的维权活动最多，所做的工作最多。从组织动员业主，收集资料和证据，到联系开发商、物业公司、相关政府部门、新闻媒体、律师、业内知名人士，还包括处理其他各种各样与业主-维权相关的事务，其所起的作用往往也是最大的。
第二，业主委员会的建立。
业主委员会对于业主-维权运动的重要性已在业主、开发商和物业公司中达成共识。小区的维权运动基本上是在业主委员会的组织下进行的。其一，与开发商和物业公司之间的协商和谈判离不开业主委员会。业主单独找开发商和物业公司，一般不会受到重视，问题基本上得不到解决。其二，很多对开发商和物业公司的诉讼必须以业主委员会的名义提起，否则法院不予受理；而诉讼恰恰是业主-维权最重要的途径。其三，没有业主委员会的组织和动员，业主无法团结起来，单枪匹马的个别业主对开发商和物业公司的侵权几乎没有任何办法。
第三，业主委员会的有效动员。
没有充分动员起来的维权力量是羸弱的，经不起强大的开发商利益集团的打击。动员的功能在于将业主分散的力量聚集起来，充分地利用业主的各种资源，实现业主委员会制定的各个行动目标。
第四，策略的运用。
有维权专家强调，维权也要使用“三十六计”，这并不是危言耸听，而是成功的维权实践的真实写照。这些策略包括利用政府部门内部的监督机制寻求问题解决；利用名人效应和新闻媒体的报道，使业主的维权运动事件化、知名化；巧妙地获得政府部门的支持等。
第五，业主资源的利用。
开发商和物业公司在侵权或阻碍业主-维权的过程中会动用很多资源，业主在维权过程中也会自觉不自觉地运用很多资源，包括知识资源、关系资源和其他类型的资源等。如果能够有效地利用小区业主的各种资源，将能大大削弱开发商利益集团的相对强势，从而使维权变得更加顺利。如北京某小区业委会主任是复旦大学经济系硕士，她注重从实利的角度对业主进行动员，使业主清醒地认识到维权的利益所在；副主任是学习法律的，在业委会中负责法律方面的事务；委员有从事物业管理行业的，在业委会中负责物业管理方面的事务；有清华建筑系毕业的，负责与建筑、公摊面积有关的事务。业主在法律、物业管理、建筑和经济方面的知识资源与业主-维权活动的主要内容都密切相关，从而摧毁了开发商、物业公司、甚至法院的专业优势，并使得业主对维权运动的策略运用变得游刃有余。[3]
五、社区维权运动对建设和谐社会的重要意义
在城市化进程快速推进的今天，市民与市民社会[4]的形成成为必然，也显得意义重大。市民是城市化进程中形成的新兴阶层，是懂得维护自己利益和权力的阶层，他们是社会的基本力量。“市民社会”，相对于“国民社会”而言，[5]体现的是私人利益关系的总和，以商品经济的发展为条件。作为该社会最基本构成要素，市民以民主、自由、平等、效益和安全为根本价值取向。市民社会强调自治，不强调政府的过度规制。一个成熟的市民社会就是一个由市民自我管理的社会。在发达的市民社会中，市民具有自觉维护自身利益和表达意志和自由的能力，且形成各式各样的自治组织。在中国兴起的社区维权运动正是业主自觉维护自身利益和表达意志的体现，是一场“市民运动”。这一场“市民运动”的目标，是通过自己组织起来维护自己的权益，从而实现社区的真正和谐。这是一种自治性的社区和谐，是生命力无限的社区和谐。
学者刘军宁指出：“农民积极参与村民自治的原因在于，它和农田、农业负担以及村庄的公共建设息息相关。而在城市，居民的利益则集中体现在房产和以房产为纽带的社区。”[6]在中国的房屋基本实现私有化的状况下，社区将越来越成为城市社会的基本细胞，而在社区中形成业主自治组织也成为必然。从建设市民社会的角度看，民主是市民社会的最大特征之一，而基层自治是走向民主的前提。托克维尔认为美国民主的根基就是乡镇自治。独立、自治与有权是美国乡镇组织的一般状况。中国城市的住宅小区在人口规模上相当于美国的乡镇，在社区的性质上也有类似之处，因此，托克维尔的观点可以为我们展望中国民主之路、建设市民社会带来一点启示。
中国人民大学行政管理研究所所长毛寿龙称“城市社区民主自治”是“中国民主建设的意外收获”。[7]他认为，中国发展民主的障碍，主要是公民的素质和官员的素质都没有机会得到提高。而社区民主自治的实验场意义就在于，“对于普通公民来说，在小区的投票竞选中，业主委员会的运作过程中，会涌现很多积极的公民。公民精神慢慢就会形成。如何辩论，如何在小区中赢得自己的权威，这都是一个锻炼，对他们来讲，也是个学习法律的过程，学习如何运用人际技巧的过程，学习很多专业知识的过程。”无论是普通社区公民还是官员，经历了社区民主自治者，大都从中认识了民主的真谛。北京某区小区办工作人员说，在一个小区业主委员会的选举中，业主们自发地72小时不间断地守护着投票箱，以防有人造假作票。那种认真和执著让人震惊！
没有民主就不会有真正的和谐。以社区维权斗争为集中表现的城市社区民主自治实践对中国政治民主化和市民和谐社会的建立具有十分关键的意义。以明确的财产为基础的业主自治体已经对民主建设提出了迫切的要求，必然成为城市居民在今后一段时间里最重要的民主实践领域，成为城市公民教育的最贴近生活的“民主训练场”。这一场维权运动必将成为推动市民社会发展、促进和谐社会建设的重要力量。
（作者系上海政法学院教授）
注释：
[1]徐道稳：《小区维权成“运动” 良性互动机制有待建设》，来源：搜狐网。
根据本人担任上海市徐汇区东安路“四季园小区业主委员会”主任并领导小区业主开展维权斗争的实践经验，了解到真正积极投入维权斗争的积极分子不到5％。对此，中国中央电视台曾于2002年12月2日的“东方时空”节目中作了长达10分钟的报道。
[2]徐道稳：《小区维权成“运动” 良性互动机制有待建设》，来源：搜狐网。
[3]张磊：《业主-维权运动：产生原因及动员机制》，《社会学研究》2005年第6期。
[4]市民社会的市民不是指城市居民，而是指burgher。国家中的人是公民，而社会中的人是burgher。称市民是为了强调社会和国家的区别。参见石元康：《市民社会与重本抑末》。
[5]市民社会civil society，在汉语中也有译作公民社会、文明社会和民间社会。自古典时期、近代以来德国的马克思、黑格尔以及现代哈贝马斯等对“市民社会”均有所论述。马克思批判地继承了黑格尔的思想，把市民社会看作是市场经济中人与人的物质交往关系和由这种交往关系所构成的社会生活领域，是独立于国家政治的私人领域形成的一个因契约关系而联结的整体社会。《布莱克维尔政治学百科全书》中亦解释为“表示国家控制之外的社会和经济安排、规则、制度”，“当代社会秩序中的非政治领域”。对此，笔者认为，市民社会中也有“政治”，市民自治实质上体现了一种权力的控制。它所排斥的是国家权力，强调独立于“国家统治”的“自我治理”。因此，笔者主张，市民社会这一概念相对的是以国家利益关系基础的，以国家权力、国家统治为主导的“国民社会”。
[6]苗炜：《市民代表倪正茂》，来源：人民网。
[7]杨永启：《城市草根民主的起承转合》，《人民法院报》2005年12月18日。
原载于《现代物业·新业主》2008年3期总第83期
（接上期）
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