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北京市丰台区某小区自2004年10月起开始入住。建设单位通过招投标选定A物业公司为前期物业服务企业，前期物业服务合同自2004年10月22日起至2007年10月21日止，期限为三年。业主李先生签订的购房合同中对前期物业服务作了以上约定。但2008年1月2日，B物业公司经理找到李先生，声称其公司已接管该小区，并要求他交纳物业费。李先生予以拒绝，认为小区物业服务单位是A物业公司，B物业公司无权向业主收取物业费。B物业公司辩称，“我们接管小区是基于建设单位的选聘，经过了招投标程序，而且招投标已经由政府部门备案，是合法有效的；A物业公司在合同期满后不愿继续服务，B物业公司进行接管也是为了全体业主的利益。”业主李先生反驳说，截至2008年1月1日，90%的小区业主已经全部入住，建设单位虽在小区保留了部分产权，但仅是小区的业主之一，因此，建设单位不具备再次招投标选聘新物业公司的资格，无权自行更换物业公司，而只能由我们业主自己决定选聘新物业服务单位；政府部门也不能给建设单位的招投标进行备案。另据了解，该小区至今未成立业主大会并组建业委会。
那么，本案例中，谁有权利选聘物业服务企业，是业主还是建设单位？该权利如何行使？政府部门备案是否就证明建设单位的招投标合法有效？
一、权利属于业主而不是建设单位
笔者认为，本案情形下，建设单位无权选聘物业服务企业。理由如下：
从设立前期物业管理的目的分析
物业管理涉及物业管理区域内全体业主的共同利益，而新建小区，由于业主的入住是一个逐渐的过程，物业服务企业很难与每一户业主签订物业服务合同。从物业开始交付，到业主成立业主大会组建业委会，往往还有一段时间。因此，业主很难短时间内形成选聘一家物业服务单位的共同意志。而客观上，一个物业项目在这段时间也是需要专业物业服务单位来管理和服务的。因此，法规规定了由建设单位选聘一家物业服务企业作为前期物业服务单位统一为整个物业项目服务。所以，前期物业管理的法律关系不是根据业主和物业服务企业之间签订的物业服务合同，而是根据建设单位与物业服务企业签订的前期物业服务合同形成的。《物业管理条例》作出前期物业管理相关规定的目的在于解决业主共同意志缺失情况下的物业服务单位选聘问题。
本案例中，截至2008年1月1日，90%的小区业主已经入住，此时，建设单位的身份仅是小区的一个业主而已，已大不同于项目开发之初或建设完成之时。此时，业主共同意志并不缺失。一个业主不能代替全体业主作出决策，况且，其他业主对建设单位选聘B物业公司作为新物业服务企业的决策并不知情。
从前期物业管理的含义分析
关于前期物业管理，《物业管理条例》第二十一条规定，“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。”《前期物业管理招标投标管理暂行办法》第二条第一款规定，“前期物业管理，是指在业主、业主大会选聘物业管理企业之前，由建设单位选聘物业管理企业实施的物业管理。”
综合以上两条，前期物业管理的真正内涵，在于前期物业管理仅仅存在于在业主、业主大会选聘物业服务企业之前的过渡时间内。一旦业主大会成立或者全体业主选聘了物业服务企业，业主与物业服务企业之间签订的合同发生效力，就意味着前期物业管理阶段结束。换言之，只要业主有了自行选聘物业服务企业的条件，那么，选聘权当然地就属于业主，而不是任何其他个人或单位。从本质上说，前期物业管理阶段由建设单位代为选聘物业服务企业，属于建设单位的义务而不是权利。
本案例中，小区业主已入住90%，业主已经具备了自行选聘物业服务企业的条件。因此，权利在于业主，而不是原建设单位。
从前期物业服务期限的规定分析
《物业管理条例》第二十六条规定，“前期物业服务合同可以约定期限；但是，期限未满、业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止。”本条包含两层意思。第一，前期物业服务合同可以约定期限，也可以不约定期限。第二，前期物业服务合同是一种附终止条件的合同。终止条件是业委会与物业服务企业签订的物业服务合同生效。即前期物业服务合同终止，则前期物业服务期限终止。
本案例前期物业服务合同期限为三年，到2007年10月21日就终止了。也就是说，从时间上看，B物业公司于2008年1月2日向李先生收取物业费之时，已经不属于前期物业管理阶段。那么，由建设单位再行选聘物业服务单位本身就是非法的。
二、权利的行使问题
已经可以明确，本案例中选聘物业服务企业的权利在于小区业主，但小区尚未组建业委会，业主在行使权利时比已组建业委会的小区遇到更大的困难。正因为这一点，建设单位和B物业公司认为业主无法选聘物业服务企业，为了小区全体业主的共同利益他们的选聘行为并无不当。建设单位和B物业公司的观点还是停留在谁拥有选聘物业服务企业的权利问题上。那么，业主应当怎样行使选聘物业服务企业的权利呢？
《物权法》规定，业主行使共有和共同管理的权利由业主共同决定。选聘物业服务企业或者其他管理人属于共有和共同管理事项之一，因此，也应当由业主共同决定。而业主共同决定的方式并不唯一。在已经组建业委会的小区，行使共同决定权的形式主要是业委会组织召开业主大会会议形成业主大会决议。而对于没有组建业委会的小区，并非就此无法行使共同决定权，他们同样可以召开业主大会会议，与已组建业委会小区的不同之处仅在于，其会议召集者不是业委会而已。这种小区可以通过部分业主或地方人民政府有关部门组织召集业主行使共同决定权。因此，本案例情形下，行使选聘物业服务企业权利的形式是通过召开业主大会会议由业主共同决定。建设单位不能因小区未组建业委会而越俎代庖，“帮助”业主行使仅应由业主行使的权利。
三、备案与招投标的合法有效性问题
本案例中，建设单位的招投标经过了政府有关部门的备案，B物业公司因此认为此次招投标选聘其作为物业服务单位是合法有效的。业主李先生持相反观点，认为政府有关部门不应该备案。那么，政府有关部门应否对此次招投标做出备案呢？经备案的招投标是否就必然是合法有效的呢？
既然建设单位是无权再行选聘物业服务企业的，因此，政府有关部门不应当对此次招投标进行备案。经备案的招投标也并不意味着它就是合法有效的。因为招投标备案行为性质上属于告知性备案，而不属于审批性备案；而且，政府有关部门所作的备案本身存在瑕疵，没有尽到审慎审查义务，以致对本不应予备案的招投标进行了备案。
综上，前期物业管理阶段建设单位应当依法履行选聘物业服务企业的义务。但是，一旦前期物业管理阶段结束，选聘物业服务企业或其他管理人的权利就归于业主，建设单位无权再行选聘，即使是通过公开招投标的方式，即便是为了全体业主的利益。
原载于《现代物业》2009年9期/总127期
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